TE Vwgh Erkenntnis 2005/1/18 2003/18/0110

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Trefil, über die Beschwerde des N, (geboren am 18. Juni 1957), in L, vertreten durch Dr. Wolfgang Rainer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schwedenplatz 2/74, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 23. Oktober 2002, Zl. 313.026/2-III/11/02, betreffend Versagung einer Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für Inneres (der belangten Behörde) vom 23. Oktober 2002 wurde der am 17. September 2001 vom Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter beim Landeshauptmann von Wien (Erstbehörde) gestellte Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Zweck "Familiengemeinschaft mit Ehegattin" gemäß § 14 Abs. 2 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75 abgewiesen.

Der Beschwerdeführer habe in der fristgerecht eingebrachten Berufung im Wesentlichen vorgebracht, dass die von der Erstbehörde dargelegten Begründungen zur Gänze unrichtig wären und es sich in seinem Fall nicht um einen Erstantrag, sondern - auf Grund des knapp 30-jährigen durchgehenden Aufenthaltes in Österreich - um einen Verlängerungsantrag handeln würde.

Dazu habe die belangte Behörde erwogen: Aus der Aktenlage bzw. den niederschriftlichen Angaben des Beschwerdeführers bei der Erstbehörde vom 27. Dezember 2001 gehe hervor, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum von 2. April 1973 bis zum 11. Juli 1993 in Österreich erwerbstätig gewesen sei. Sein letzter gültiger Sichtvermerk sei am 30. Jänner 1993 abgelaufen. Da der Sichtvermerk nicht verlängert worden sei, sei der Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau nach Jugoslawien zurückgekehrt und dort als Landwirt tätig gewesen. Seine Ehefrau sei Hausfrau gewesen. Im Jänner 1998 sei der Beschwerdeführer mit einem Visum C, ausgestellt von der österreichischen Botschaft in Belgrad, gültig vom 2. Jänner 1998 bis zum 25. Jänner 1998, nach Österreich eingereist und hier seither ständig aufhältig.

Gemäß § 23 Abs. 1 FrG sei Fremden, die nach Ablauf der Gültigkeitsdauer ihrer Niederlassungsbewilligung auf Dauer niedergelassen blieben, sofern die Voraussetzungen des 2. Abschnittes (des FrG) weiterhin gesichert schienen, auf Antrag eine weitere Niederlassungsbewilligung mit dem selben Zweckumfang zu erteilen.

Für die belangte Behörde ergebe sich jedoch eindeutig, dass der gegenständliche Antrag nach einem ca. fünfjährigen Auslandsaufenthalt als Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zu werten sei. Ein Reisevisum sei keinesfalls einer Niederlassungsbewilligung im Sinn des § 23 Abs. 1 FrG gleichzuhalten. Vielmehr verwirkliche ein an eine Einreise mit einem Reisevisum anschließender Antrag den Versagungsgrund des § 10 Abs. 1 Z. 2 FrG im Niederlassungsverfahren, wenn die Niederlassungsbewilligung nach der Einreise erteilt werden solle, was vom Beschwerdeführer beabsichtigt gewesen sei.

Gemäß § 14 Abs. 2 FrG seien Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vor der Einreise vom Ausland aus zu stellen. Der Antrag könne im Inland gestellt werden, wenn der Antragsteller bereits niedergelassen sei und entweder für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts keinen Aufenthaltstitel benötigte oder bereits über einen Aufenthaltstitel verfügt habe; dies gelte nach Ablauf der Gültigkeit des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels dann nicht, wenn der weitere Aufenthaltstitel eine Erwerbstätigkeit zulassen solle, für die der zuletzt erteilte Aufenthaltstitel nicht hätte erteilt werden können (§ 13 Abs. 3 FrG). Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für Saisonarbeitskräfte (§ 9 leg. cit.) könne nach der Einreise gestellt werden, wenn der Fremde an sich zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt sei.

Auf Grund der Aktenlage sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer mit dem schon genannten Visum legal nach Österreich eingereist sei. Am 17. September 2001 sei durch den rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers bei der Erstbehörde der in Rede stehende Antrag eingebracht worden, während sich der Beschwerdeführer in Österreich aufgehalten habe. Der Beschwerdeführer sei seit dem 14. August 2001 an einer näher genannten Adresse in Wien polizeilich gemeldet. Damit habe sich der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Antragstellung eindeutig im österreichischen Bundesgebiet aufgehalten und sohin das gesetzliche Erfordernis einer Antragstellung vom Ausland aus nicht erfüllt. Für Erstanträge sei § 14 Abs. 2 erster Satz FrG maßgebend. Diese Norm sei als Anordnung an die entscheidende Behörde aufzufassen, die beantragte Rechtsgestaltung durch Erteilung eines Aufenthaltstitels nur dann vorzunehmen, wenn der Antrag vor der Einreise des Antragstellers in das Bundesgebiet vom Ausland aus gestellt worden sei, wobei die Erledigung grundsätzlich vom Ausland aus abzuwarten sei. Im Fall des Beschwerdeführers sei der Antrag unbestritten im Inland gestellt worden, womit der Erfolgsvoraussetzung des § 14 Abs. 2 FrG nicht Genüge getan worden sei. Dies habe die Abweisung des Antrags des Beschwerdeführers zur Folge gehabt. "Eine Ermessensentscheidung" gemäß § 8 Abs. 1 FrG unter Bedachtnahme auf die in Abs. 3 leg. cit. genannten Kriterien könne auf Grund des Ausgeführten entfallen.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Gemäß § 112 FrG idF der Novelle BGBl. I Nr. 126/2002 sind u.a. Verfahren zur Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung oder einer weiteren Niederlassungsbewilligung, die bei In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes am 1. Jänner 2003 anhängig sind, nach dessen Bestimmungen fortzuführen. Auf das vorliegende mit Antrag vom 17. September 2001 (vgl. oben I.1.) eingeleitete und damit am 1. Jänner 2003 anhängige Verfahren ist sohin das Fremdengesetz 1997 idF der genannten Novelle anzuwenden.

1.2. § 14 Abs. 2 FrG idF der Novelle BGBl. I Nr. 126/2002 lautet:

"(2) Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels sind vor der Einreise vom Ausland aus zu stellen. Der Antrag kann im Inland gestellt werden, wenn der Antragsteller bereits niedergelassen ist, und entweder bisher für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes keinen Aufenthaltstitel benötigte oder bereits über einen Aufenthaltstitel verfügt hat; dies gilt nach Ablauf der Gültigkeit des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels dann nicht, wenn der weitere Aufenthaltstitel eine Erwerbstätigkeit zulassen soll, für die der zuletzt erteilte Aufenthaltstitel nicht erteilt hätte werden können (§ 13 Abs. 3). Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für kurzfristig beschäftigte Fremde (§ 5 AuslBG) kann nach der Einreise gestellt werden, wenn der Fremde an sich zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt ist. Liegen die Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 vor, kann der Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland gestellt werden."

Bei § 14 Abs. 2 erster Satz FrG handelt es sich um eine Anordnung an die Behörde, die beantragte Rechtsgestaltung durch Erteilung eines Aufenthaltstitels nur dann vorzunehmen, wenn der Antrag vor der Einreise des Antragstellers in das Bundesgebiet vom Ausland aus gestellt wurde, wobei die Erledigung grundsätzlich auch vom Ausland aus abzuwarten ist. Bei einem entgegen dieser Bestimmung gestellten Antrag kommt eine Ermessensentscheidung gemäß § 8 Abs. 1 FrG unter Bedachtnahme auf die in § 8 Abs. 3 leg. cit. genannten Kriterien nicht in Betracht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. April 2004, Zl. 2003/18/0182, mwH).

1.3. Die (in der Begründung des bekämpften Bescheids weiters genannten) Bestimmungen des § 10 Abs. 1 Z. 2 FrG sowie des § 23 Abs. 1 FrG, beide idF der Novelle BGBl. I Nr. 126/2002, lauten wie folgt:

"§ 10. (1) Die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels ist zu versagen, wenn

...

2. der Aufenthalt zeitlich an den durch ein Reise- oder Durchreisevisum ermöglichten Aufenthalt anschließen und nach der Einreise erteilt werden soll;".

"§ 23. (1) Fremden, die nach Ablauf der Gültigkeitsdauer ihrer Niederlassungsbewilligung auf Dauer niedergelassen bleiben, ist - sofern die Voraussetzungen des 2. Abschnittes weiterhin gesichert scheinen - auf Antrag eine weitere Niederlassungsbewilligung mit demselben Zweckumfang zu erteilen. Waren die Fremden bisher im Besitz einer Niederlassungsbewilligung für jeglichen Aufenthaltszweck und erklären sie nunmehr der Arbeitsvermittlung nicht mehr zur Verfügung zu stehen (§ 7 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 - AlVG, BGBl. Nr. 609), so ist ihnen auf Antrag eine weitere Niederlassungsbewilligung für jeglichen Aufenthaltszweck, ausgenommen unselbständige Erwerbstätigkeit, zu erteilen. Die Gültigkeitsdauer der weiteren Niederlassungsbewilligung beginnt mit dem Tag der Erteilung."

2. Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass er den verfahrensgegenständlichen Antrag vom Inland aus gestellt hat. Er bringt indes unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 24. September 1999, Zlen. 99/19/0116-118, insbesondere vor, dass er seit dem 20. März 1973 seinen Hauptwohnsitz im Bundesgebiet unterhalte. Zuletzt habe er bis 30. Jänner 1993 über Wiedereinreise-Sichtvermerke nach dem PassG 1969 verfügt und sei auch bis Juli 1993 erwerbstätig gewesen. Nach Ablauf des ihm zuletzt erteilten Wiedereinreise-Sichtvermerks sei der Beschwerdeführer weiterhin im Bundesgebiet niederlassen geblieben. In seiner Stellungnahme vom 5. Oktober 2001 habe der Beschwerdeführer (demgemäß) gegenüber der Erstbehörde vorgebracht, dass er über einen knapp 30-jährigen durchgehenden Aufenthalt in Österreich verfüge. Die von der belangten Behörde angesprochene Niederschrift vom 27. Dezember 2001, auf die sich der bekämpfte Bescheid stütze, sei zwar vom Beschwerdeführer (ebenso wie von seiner Ehefrau) unterfertigt worden, sie sei aber vor Unterfertigung weder zur Durchsicht vorgelegt noch verlesen worden, auch sei auf die Verlesung bzw. die Vorlage zur Durchsicht nicht verzichtet worden. In seiner Berufung gegen den Erstbescheid vom 26. August 2002 habe der Beschwerdeführer abermals ins Treffen geführt, dass er sich seit 1973 durchgehend im Bundesgebiet aufhalte und damit "erkennbar im Sinn des § 15 AVG den Gegenbeweis gegen die Richtigkeit des Inhalts der (angesprochenen) Niederschrift angetreten bzw. sich zumindest vom dort festgehaltenen Vorbringen distanziert". Die belangte Behörde habe aber dessen ungeachtet keine Ergänzung des Ermittlungsverfahrens vorgenommen.

3. Dieses Vorbringen erweist sich (im Ergebnis) als zielführend.

3.1. In dem angesprochenen hg. Erkenntnis vom 24. September 1999, Zlen. 99/19/0116-0118, wird unter Rückgriff auf eine bereits im hg. Erkenntnis vom 23. März 1999, Zlen. 98/19/0195, 0196, geäußerte Ansicht Folgendes ausgeführt:

"Eine weitere Niederlassungsbewilligung ist nicht nur jenen Fremden zu erteilen, welche ihren Antrag gemäß § 31 Abs. 4 FrG 1997 rechtzeitig vor Ablauf der Geltungsdauer des ihnen zuletzt erteilten Aufenthaltstitels stellten; vielmehr ist auch bei späterer Antragstellung unter der Voraussetzung, dass der Fremde - wenn auch ohne Bewilligung - nach Ablauf der Gültigkeitsdauer seiner Niederlassungsbewilligung auf Dauer niedergelassen bleibt, eine weitere Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Auf das Ausmaß der Fristversäumnis kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Eine Fortführung eines Verfahrens zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als solches zur Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung ist immer dann geboten, wenn ein Fremder bereits über einen Aufenthaltstitel verfügte, der ihm nach den damals geltenden Bestimmungen gestattete, sich im Bundesgebiet auf Dauer niederzulassen, also gemäß der Definition des § 7 Abs. 3 FrG 1997 in Österreich einen Mittelpunkt seiner Lebensinteressen zu begründen oder sich zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit an einem inländischen Wohnsitz niederzulassen und er nach Ablauf der Gültigkeit desselben im Bundesgebiet auf Dauer niedergelassen blieb. Als ein Aufenthaltstitel in diesem Verständnis kann auch ein gewöhnlicher Sichtvermerk gemäß § 24 Abs. 1 lit. a des Passgesetzes 1969 gelten, wenn er für einen sechs Wochen übersteigenden Zeitraum ausgestellt wurde und keine Einschränkungen betreffend Grenzübergänge, Reisewege oder Reiseziele enthielt."

3.2. Vor diesem rechtlichen Hintergrund ergibt sich für den vorliegenden Fall Folgendes:

Hätte sich der Beschwerdeführer auf Grund eines dazu berechtigenden Titels zunächst rechtmäßig in Österreich auf Dauer niedergelassen und wäre er nach Ablauf der Gültigkeitsdauer des ihm zuletzt erteilten Titels - wenn auch rechtswidrig - auf Dauer niederlassen geblieben, so wäre das Verfahren über seinen in Rede stehenden Antrag als Verfahren zur Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung fortzuführen gewesen. In diesem Fall wäre § 14 Abs. 2 erster Satz FrG nicht anzuwenden gewesen.

Die Frage, ob die Voraussetzungen für die Führung des vorliegenden Verwaltungsverfahrens als solches zur Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung vorliegen, kann aber (wie sich aus dem Nachstehenden ergibt) auf dem Boden des angefochtenen Bescheides im Zusammenhalt mit den vorgelegten Verwaltungsakten nicht beantwortet werden.

In seiner Stellungnahme vom 5. Oktober 2001 sowie in seiner Berufung gegen den Erstbescheid hat der Beschwerdeführer ausgeführt, dass er sich seit dem Jahr 1973 durchgehend im Bundesgebiet aufhalte und weder der tatsächliche Aufenthalt noch der Niederlassungswille aufgegeben worden sei, und dass er lediglich versucht habe, seinen Aufenthalt im Bundesgebiet auf anderem Weg zu legalisieren (so u.a. durch Beschaffung des besagten Visums im Jahr 1998). Zwar lässt sich - im Gegensatz dazu - der im angefochtenen Bescheid genannten Niederschrift vom 27. Dezember 2001 entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 30. Jänner 1993 nach Jugoslawien zurückgekehrt und dort tätig gewesen sei, aber weder der angefochtene Bescheid noch die vorgelegten Verwaltungsakten lassen einen Schluss dahingehend zu, dass die belangte Behörde versucht hätte, diesen Widerspruch aufzuklären. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde nach Aufklärung dieses Widerspruchs zu einem anderen (für den Beschwerdeführer günstigen) Ergebnis gekommen wäre, hat sie durch das Unterlassen dieser Aufklärung den angefochtenen Bescheid mit einem wesentlichen Verfahrensmangel belastet. Dies auch vor dem Hintergrund, dass anhand der erfolgten Meldungen nach dem Meldegesetz allein nicht beurteilt werden kann, ob der Beschwerdeführer tatsächlich den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen in Österreich aufgegeben hat. Die polizeiliche Meldung ist nach der hg. Rechtsprechung zwar ein wichtiges Indiz für das Bestehen eines inländischen Hauptwohnsitzes, nicht aber notwendige Voraussetzung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2000, Zl. 99/18/0249).

Darüber hinaus hat sich die belangte Behörde nicht damit auseinandergesetzt, ob die dem Beschwerdeführer zwischen 1973 und 1990 erteilten Wiedereinreisesichtvermerke den oben genannten im Erkenntnis Zlen. 99/19/0116-0118 aufgestellten Voraussetzungen entsprechen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. November 2003, Zl. 2003/18/0077), und der in Rede stehende Antrag von daher als ein solcher auf die Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung gerichtet einzustufen war. Insoweit hat die belangte Behörde den Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig gelassen und den bekämpften Bescheid mit einem relevanten Verfahrensmangel belastet.

4. Der angefochtene Bescheid war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Bei diesem Ergebnis war es nicht erforderlich, auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen.

5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 18. Jänner 2005