TE Vwgh Erkenntnis 2005/1/28 2001/15/0199

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Fuchs, Dr. Zorn und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein des Schriftführers MMag. Twardosz LL.M., über die Beschwerde des J in G, vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Radetzkystraße 8/1, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Steiermark vom 19. September 2001, GZ. RV 826/1-9/01, betreffend Familienbeihilfe, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 381,90 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit einem am 13. November 1998 beim Finanzamt eingelangten Formular beantragte der Beschwerdeführer die Gewährung der Familienbeihilfe für seine Tochter D. (geboren am 10. April 1985) und seinen Sohn L. (geboren am 17. September 1986) jeweils ab Dezember 1996 wegen "Ehescheidung". Den Formularangaben ist zu entnehmen, dass die Kinder ständig bei ihm wohnten und die Ehe seit 29. Juni 1998 geschieden sei. Zum Nachweis der "vorstehenden Angaben" legte der Beschwerdeführer dem Antragsformular bei: "6 Meldezettel, Scheidungsurkunde, Amtsbestätigung (Obsorge), Auszug aus Gerichtsgutachten (Dr. K.), Auszug Detektei-Bericht (A.H.), jeweils in Kopie".

Mit Bescheid vom 16. Juli 1999 wies das Finanzamt den Antrag betreffend Gewährung der Familienbeihilfe für die beiden Kinder für die Zeit ab Dezember 1996 "teilweise und zwar für die Zeit vom 12/96 bis 5/97" ab. Da aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen hervorgehe, dass die Kindesmutter im Mai 1997 aus dem gemeinsamen Haushalt ausgezogen sei und diese somit gemäß § 2a FLAG 1967 für die Zeit von 12/96 bis 5/97 vorrangig Anspruch auf Familienbeihilfe gehabt habe, müsse der Antrag für den betreffenden Zeitraum abgewiesen werden.

In der Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, der in den dem Finanzamt übermittelten Unterlagen (Auszug aus dem psychologischen Gutachten Dr. K.) angeführte Zeitpunkt des Auszuges der Kindesmutter aus der gemeinsamen Wohnung gründe sich ausschließlich auf deren Angaben und sei in keiner Weise gerichtlich bestätigt. Das Gutachten halte nur fest, dass die Kindesmutter ausgesagt habe, "sie sei Ende Mai 1997 ausgezogen". Somit bestünden nach den Unterlagen lediglich zwei divergierende diesbezügliche Terminfeststellungen. Es wäre für den Beschwerdeführer in keiner Weise sinnhaft gewesen, gegen beträchtliches Honorar eine "Observation" der Kindesmutter bezüglich ihres Aufenthaltsortes in Auftrag zu geben, wenn diese zu jener Zeit noch in der gemeinsamen Wohnung gelebt hätte (von einem sporadischen "Auftauchen" während des Tages abgesehen). Die Tatsache, dass sich die beiden gemeinsamen Kinder von sich aus für ein weiteres Zusammenleben ausschließlich mit dem Beschwerdeführer entschieden hätten, habe ihre Ursache nicht zuletzt darin gehabt, dass die Kindesmutter bereits während eines Teiles des Jahres 1995 und des Großteiles des Jahres 1996 kaum mehr für die Familie "da war" und bereits zu dieser Zeit meist auswärts genächtigt habe. Der tatsächliche Auszug sei, wie dargelegt, im Advent 1996 erfolgt. Dass dem Beschwerdeführer im Rahmen der Ehescheidung das alleinige Sorgerecht übertragen worden sei, begründe sich letztlich auch darauf, dass der Kontakt der Mutter zu den Kindern über mehr als drei Jahre praktisch nur mehr theoretischer Natur gewesen sei. Es erscheine unverständlich, dass trotz der vorliegenden familiären Situation nach der Scheidung (alleiniges Sorgerecht des Vaters, gemeinsame neue Wohnung der "Vater-Tochter-Sohn-Restfamilie", Ablehnung der Mutter seitens der Kinder) von der Finanzbehörde der Aussage der Kindesmutter mehr Gewicht beigemessen werde als jener des Vaters.

In der Folge legte der Beschwerdeführer mit Schriftsätzen vom 12. Juli 2000 und 25. Jänner 2001 Unterlagen über einen von ihm gegen den Lebensgefährten seiner seinerzeitigen Ehefrau geführten Zivilprozess betreffend vom Beschwerdeführer eingeklagte Detektivkosten vor. Im Schriftsatz vom 25. Juni 2001 (mit dem der Beschwerdeführer das seiner Berufung im Zivilgerichtsverfahren stattgebende Berufungsurteil des Oberlandesgerichtes vorlegte) wies der Beschwerdeführer u.a. darauf hin, der Zeitraum, ab dem die Kindesmutter mit K. "lebte und bei ihm die Nächte verbrachte, ist nun ja wohl ausreichend gerichtlich dokumentiert - er ist nun sogar seit Mai 1996 belegt!"(es werde vor allem auf die Seiten 5 und 7 der Urteilsbegründung verwiesen). Der Beschwerdeführer glaube nicht, dass "irgend jemand annehmen kann, dass das Lebens-Hauptinteresse eines Menschen woanders liegt, als eben dort, wo er seine Nächte (und einen Teil seiner Tage) verbringt".

Mit Berufungsvorentscheidung vom 4. Juli 2001 gab das Finanzamt der Berufung keine Folge. In der Begründung für die Zuerkennung der Familienbeihilfe für den Zeitraum Dezember 1996 bis Mai 1997 werde vom Beschwerdeführer vorgebracht, dass die Kindesmutter in diesem Zeitraum bereits nicht mehr im gemeinsamen Haushalt genächtigt habe und diese Angaben "mittels Gerichtsurteilen und Protokollen" nachgewiesen würden. Im Zuge der Berufungserledigung sei jedoch festgestellt worden, dass die Kindesmutter zwar seit 1996 (zeitweise) nicht mehr im gemeinsamen Haushalt genächtigt, allerdings in der Zeit bis Mai 1997 noch die Aufgaben der täglichen Haushaltsführung sowie die Betreuung und Versorgung der Kinder wahrgenommen habe. Da deshalb der gemeinsame Haushalt bzw. die einheitliche Wirtschaftsführung der Mutter mit den Kindern nicht aufgehoben worden sei, stehe im Hinblick auf § 2a FLAG die Familienbeihilfe für den Zeitraum Dezember 1996 bis Mai 1997 nicht zu.

Im Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz wies der Beschwerdeführer auf die Ausführungen in seiner Berufung hin, wonach die Kindesmutter im strittigen Zeitraum bereits nicht mehr im gemeinsamen Haushalt genächtigt und auch die tägliche Haushaltsführung nicht mehr durchgeführt habe. Die Behörde hätte aus seinen Angaben und den zur Untermauerung vorgelegten Unterlagen (wie beispielsweise den Gerichtsprotokollen und Gerichtsurteilen) ableiten müssen, dass "die Kindesmutter nicht zeitweise im ehemals gemeinsamen Haushalt genächtigt hat, sondern dass die Kindesmutter im gegenständlichen Zeitraum überhaupt nur mehr zeitweise in die ehemalige gemeinsame Wohnung gekommen ist". Dies meist zum Zeitpunkt der vom Beschwerdeführer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit ca. zweibis dreimal im Monat zu erfüllenden Nachtdienste. Manchmal sei die Kindesmutter früh morgens und ab und zu zwischendurch kurz nachmittags in der Wohnung gewesen. Von einer täglich wahrgenommenen Haushaltsführung sowie einer "ordentlichen" Betreuung und Versorgung der beiden Kinder könne schon ausgehend von der lediglich sporadischen Anwesenheit der Kindesmutter in der Wohnung nicht gesprochen werden. Darüber hinaus sei weder aus dem erstinstanzlichen Bescheid noch aus der Berufungsvorentscheidung abzuleiten, woraus bzw. aus welchen Unterlagen und Angaben die Behörde die Feststellungen treffe, dass die Kindesmutter den Haushalt in der ehemals gemeinsamen Wohnung geführt und die Kinderbetreuung wahrgenommen habe. Die Behörde habe offenbar den von ihm vorgelegten gerichtlichen Protokollen und rechtskräftigen Urteilen weniger Gewicht beigemessen als den Angaben der Kindesmutter. Die Kindesmutter sei im streitgegenständlichen Zeitraum nahezu die gesamten Nächte und den Großteil ihrer Freizeit nicht in der ehemals gemeinsamen Wohnung anwesend gewesen, sondern "mehr oder weniger nur von Zeit zu Zeit vorbei gekommen". Jedenfalls habe sie weder den Haushalt "ordnungsgemäß geführt, noch die Kinder in diesem Ausmaße betreut, dass man auf Grund der im FLAG normierten Voraussetzungen davon ausgehen könnte, dass der Kindesmutter tatsächlich die Familienbeihilfe für diesen Zeitraum zusteht". Die beiden minderjährigen Kinder seien bereits vor der Scheidung vorwiegend vom Beschwerdeführer betreut worden und hätten auch im Streitzeitraum mit ihm im gemeinsamen Haushalt gelebt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Die Kinder hätten sich im Streitzeitraum in der damals noch gemeinsamen Wohnung G., W.-Weg 10, befunden. Gehöre ein Kind zum gemeinsamen Haushalt der Eltern, so gehe gemäß § 2a FLAG 1967 der Anspruch des Elternteiles, der den Haushalt überwiegend führe, dem Anspruch des anderen Elternteiles vor. Bis zum Nachweis des Gegenteiles werde vermutet, dass die Mutter den Haushalt überwiegend führe. Auf Grund der gesetzlichen Vermutung sei für den Fall, dass die Mutter die Familienbeihilfe beantrage, ohne Prüfung davon auszugehen, dass diese vorrangig anspruchsberechtigt sei. Im Beschwerdefall sei die Familienbeihilfe laufend von der Kindesmutter bezogen worden, wobei es auch keine Einwände seitens des Beschwerdeführers gegeben habe.

Dem am 12. November 1998 eingebrachten Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe ab Dezember 1996 seien verschiedene Unterlagen beigelegt worden. In der "Amtsbestätigung" vom 9. November 1998 sei dem Beschwerdeführer das Recht zugesprochen worden, die beiden minderjährigen Kinder zu pflegen und zu erziehen. Im Beschluss über die einvernehmliche Scheidung vom 29. Juni 1998 sei u.a. ausgeführt worden, dass der letzte gemeinsame Aufenthalt in G., E.-Weg 10, gewesen, die eheliche Gemeinschaft seit mehr als sechs Monaten aufgehoben gewesen und die Scheidung einvernehmlich erfolgt sei. Im Detektei-Bericht vom 19. Dezember 1996 ("Seite -/2 und Seite -/7) mit "Auftragsziel festzustellen, wo beide Personen nächtigen" seien u.a. betreffend 18. Dezember 1996 Angaben über Personenbeobachtungen enthalten (weitere Seiten dieses Berichtes seien nicht vorgelegt worden). Aus dem Gerichtsgutachten Dr. K. vom 5. Juni 1998 (nur die Seiten 1, 2 und 8 vorgelegt) "waren folgende Passagen hervorzuheben:

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Der Kindesvater beantragte am 3.7.1997 die Übertragung der Obsorge beider Kinder und am 22.7. beantragte die Kindesmutter die Obsorge beider Kinder.

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(Beschwerdeführer) berichtet, dass es zu einem irreparablen Zerwürfnis mit seiner Frau Jänner 1995 gekommen sei und seine Frau sei 1997 (handschriftlich berichtigt auf 1996) aus der Wohnung ausgezogen. Vorher sei sie aber kaum mehr für die Kinder vorhanden gewesen, sei über Nacht oft weggeblieben. Er sei in Folge immer für die Kinder da gewesen.

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Frau (des Beschwerdeführers) berichtet von Szenen zum Schulschluss 1997 und vom Muttertag im Mai 1997 wo der Kindesvater die Kinder vor die Wahl gestellt habe, bei der Mutter zu bleiben oder mit ihm mitzugehen.

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Im letzten Abs. auf Seite 8 heißt es, dass die Mutter endgültig im Mai 1997 aus der Wohnung ausgezogen sei."

In der Vergleichsausfertigung vom 29. Juni 1998 werde betreffend die Kindesunterhaltsansprüche ausgeführt, dass sich der Beschwerdeführer verpflichte, seine geschiedene Ehefrau hinsichtlich der Unterhaltsansprüche bis zur Volljährigkeit der beiden minderjährigen Kinder vollkommen schad- und klaglos zu halten, wobei sich diese Schad- und Klagloshaltung auch auf allfällige rückständige Unterhaltsverpflichtungen der Kindesmutter beziehe. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten Beweismittel (Detektivbericht betreffend einen Tag, an dem die Kindesmutter um

21.40 Uhr in einer anderen Wohnung eingetroffen sei oder der Gerichtsbeschluss vom 29. Juni 1998), wonach keine gemeinsame Haushaltsführung für die Zeit von Dezember 1996 bis Mai 1997 vorgelegen sei, seien nicht geeignet, "keine gemeinsame Haushaltsführung (zumindest mit den Kindern) erkennen zu lassen". Es sei auch in keiner Weise erwähnt worden, "wer - und zu welcher Zeit die Haushaltsführung und Betreuung der Kinder übernommen habe". Auch der Umstand, dass die Kinder nach wie vor im gemeinsamen Haushalt mit dem Beschwerdeführer lebten, könne im strittigen Zeitraum keine "alleinige" Haushaltsführung des Beschwerdeführers begründen.

In der Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht "auf Gewährung der Familienbeihilfe für die beiden minderjährigen Kinder D., geb. 10.4.1985 und L., geb. 17.9.1986, auch für den Zeitraum Dezember 1996 bis 1997" (wohl richtig: Mai 1997) verletzt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 2 Abs. 2 FLAG hat Anspruch auf Familienbeihilfe für ein im Abs. 1 genanntes Kind die Person, zu deren Haushalt das Kind gehört.

Zum Haushalt einer Person gehört ein Kind nach § 2 Abs. 5 FLAG dann, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt. Nach dem letzten Satz des § 2 Abs. 5 FLAG gilt ein Kind bei beiden Elternteilen als haushaltszugehörig, wenn diese einen gemeinsamen Haushalt führen, dem das Kind angehört.

Gehört ein Kind zum gemeinsamen Haushalt der Eltern, so geht nach § 2a FLAG (idF BGBl Nr. 367/1991) der Anspruch des Elternteiles, der den Haushalt überwiegend führt, dem Anspruch des anderen Elternteiles vor. Bis zum Nachweis des Gegenteils wird vermutet, dass die Mutter den Haushalt überwiegend führt.

Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass die (damalige) Ehefrau des Beschwerdeführers im streitgegenständlichen Zeitraum Dezember 1996 bis Mai 1997 die Familienbeihilfe für die beiden Kinder bezogen hat, wobei diesbezüglich der Beschwerdeführer, worauf auch der angefochtene Bescheid hinweist, keine "Einwendungen" erhoben hatte.

Wenn der Beschwerdeführer in einem erst (nach der Ehescheidung) im November 1998 gestellten Antrag eine (rückwirkende) Gewährung der Familienbeihilfe zu seinen Gunsten erreichen wollte, wäre es jedenfalls seine Aufgabe gewesen, einwandfrei und unter Ausschluss jeden Zweifels das Vorliegen jener Umstände darzulegen, auf die diese Zuerkennung hätte gestützt werden können (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 31. März 2004, 2000/13/0073).

In der Beschwerde wird vorgebracht, die Ehefrau habe "im besagten Zeitraum" keine Anspruchsberechtigung für die Familienbeihilfe gehabt, der Beschwerdeführer habe nämlich auch im betreffenden Zeitraum den Haushalt - im Gegensatz zu Angaben der Ehefrau und zur Annahme der belangten Behörde - allein geführt. Die belangte Behörde habe die von ihm im Verfahren vorgelegten, seine Angaben stützenden Unterlagen zu Unrecht nicht entsprechend gewürdigt.

Zu diesem Vorbringen ist zu sagen, dass sich der Beschwerdeführer bei der Antragstellung auf Gewährung der Familienbeihilfe im November 1998 zur Begründung seines Antrages mit dem Verweis auf beigeschlossene Unterlagen beschränkt hat. Auch in der Folge hat er - über die Darstellung seines Standpunktes hinausgehend - nur punktuelle Hinweise auf von ihm beigebrachte Schriftstücke (u.a. Gerichtsurteile über die Einklagung von Detektivkosten) getätigt. Wenn die belangte Behörde den vorgelegten Beweismitteln insgesamt keine Beweiskraft dafür zumaß, dass in der Zeit von 12/96 bis 5/97 kein gemeinsamer Haushalt mehr im Sinne des § 2 Abs. 5 FLAG bestanden habe, kann dies nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Soweit in der Beschwerde vor allem auf das auszugsweise vorgelegte Gutachten des Dr. K. Bezug genommen wird, weist die belangte Behörde in der Gegenschrift zu Recht darauf hin, dass auf den von diesem Gutachten vorgelegten drei Seiten (Seiten 1, 2 und 8) im Wesentlichen nur "Äußerungen der handelnden Personen" wiedergegeben seien (auch sei das Gutachten erst ein Jahr nach dem angegebenen endgültigen Auszug der Ehefrau aus der gemeinsamen Wohnung im Mai 1997 erstellt worden, wobei aus dem Gutachten für den Zeitraum 12/96 bis 5/97 keinesfalls eindeutig hervorgehe, dass sich nur der Vater um die Kinder gekümmert habe). Wenn der Beschwerdeführer auf eine im Gutachten vom 5. Juni 1998 attestierte starke Bindung der Kinder zum Vater hinweist, lässt sich daraus noch nicht ableiten, bereits vor dem - auch in der Beschwerde erwähnten - endgültigen Auszug der Ehefrau im Mai 1997 habe kein gemeinsamer Haushalt mehr bestanden. Auch die in der Beschwerde angesprochenen Aussagen der Kinder, wonach sich ausschließlich der Vater um ihr Wohl gekümmert habe, lassen keine zeitliche Zuordnung konkret zum Streitzeitraum zu. Warum laut Beschwerde, deshalb, weil mit Gerichtsbeschluss vom 23. September 1998 auf Grund des Gutachtens von Dr. K. dem Beschwerdeführer die alleinige Obsorge für die Kinder gemäß § 144 ABGB (nach der im Juni 1998 erfolgten Ehescheidung) übertragen worden sei, ein "Bindungskonflikt" in Bezug auf den frühere Zeiträume betreffenden angefochtenen Bescheid bestehen sollte, wird in der Beschwerde nicht nachvollziehbar aufgezeigt.

Aus welchen Unterlagen bestimmt abzuleiten gewesen wäre, die Ehefrau (die beispielsweise laut einem vorgelegten Verhandlungsprotokoll über eine Tagsatzung im Ehescheidungsverfahren vom 18. Juni 1997 bekundet hat, sie habe bis zu ihrem Auszug aus der Ehewohnung Anfang Juni 1997 für die gemeinsamen Kinder den Haushalt geführt) hätte sich im Streitzeitraum nur mehr "sporadisch" in der "ehemals gemeinsamen Wohnung" aufgehalten, geht auch aus der Beschwerde nicht hervor. Dass die Ehefrau (wie dies etwa dem Detektivbericht entnommen werden könnte) außerhalb des Familienwohnsitzes Nächte verbracht habe, lässt allein noch nicht auf eine Aufhebung der Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft schließen. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, der Ehefrau wäre die "Kinderbeihilfe" für den besagten Zeitraum nur zugestanden, wenn sie tatsächlich ihren Aufgaben "als Mutter" nachgekommen wäre, verkennt der Beschwerdeführer die Rechtslage nach § 2 Abs. 5 FLAG, die nur den "gemeinsamen Haushalt" anspricht.

Die belangte Behörde durfte damit von einem Anspruch der Ehefrau des Beschwerdeführers in Bezug auf die Familienbeihilfe für die Kinder im streitgegenständlichen Zeitraum auf Grund Haushaltszugehörigkeit im Grunde des § 2 Abs. 2 und 5 FLAG ausgehen, der wegen der gesetzlichen Vermutung des § 2a Abs. 1 zweiter Satz FLAG auch dem Anspruch des Beschwerdeführers vorging. Dass diese Vermutung "bis" zur an die Ehefrau erfolgten Gewährung der Familienbeihilfe für den Streitzeitraum widerlegt worden wäre, behauptet auch der Beschwerdeführer nicht.

Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. Jänner 2005