TE OGH 1949/4/20 2Ob186/48

SZ 22/57

Zur Frage der Verwechslungsgefahr nach § 9 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb.

Entscheidung vom 20. April 1949, 2 Ob 186/48.

I. Instanz: Landesgericht Feldkirch; II. Instanz: Oberlandesgericht Innsbruck.

Eine photographische Werkstätte in Dornbirn hatte auf der Umschlagmappe eines Vorarlberger Lesezirkels und in einer Vorarlberger Landeszeitung Werbungsanzeigen des Betriebes unter dem Schlagwort "Wähle Dein Bild" veröffentlicht. Durch dieses Vorgehen fühlte sich ein photographisches Unternehmen in Wien gefährdet und hat eine einstweilige Verfügung nach § 9 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb beantragt, womit der Gegnerin die weitere Werbung unter dieser Bezeichnung verboten werden sollte.

Das Erstgericht hat den Antrag auf Erlassung einer solchen Verfügung abgewiesen, da nach seiner Meinung weder der Anspruch der Antragstellerin, noch die Gefahr einer Verwechslung der beiden Betriebe glaubhaft sei.

Das Rekursgericht hat in Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung die beantragte einstweilige Verfügung erlassen, da dem Rekursgerichte Anspruch und Verwechslungsgefahr bescheinigt schienen.

Der Oberste Gerichtshof hat dem Revisionsrekurse gegen die rekursgerichtliche Entscheidung Folge gegeben und die erstgerichtliche Entscheidung wiederhergestellt.

Aus der Begründung:

Einen Schutz der Bezeichnung "Wähle Dein Bild" nach Markenrecht hat die Antragstellerin nicht bescheinigt. Sie behauptet zwar in der Klage, sie hätte diese Bezeichnung zum Wortschutz angemeldet, hat aber hiefür keine Bescheinigungsmittel angeboten. Obwohl schon der Erstrichter in der Begründung seines Beschlusses darauf hingewiesen hat, daß dem behaupteten markenrechtlichen Schutz jede Bescheinigung fehle, ist die Antragstellerin in ihrem Rekurs gegen diese Entscheidung auf den angeblichen markenrechtlichen Schutz der Bezeichnung nicht mehr zurückgekommen. Sie stützt ihren Antrag vielmehr sowohl in der Klage als auch in ihrem Rekurs lediglich auf das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb (§ 9).

Hienach müßte zur Bescheinigung des behaupteten Anspruches nach § 9 dieses Gesetzes und zur Erlangung einer Sicherung nach § 24 glaubhaft sein, daß die Gegnerin die Bezeichnung "Wähle Dein Bild" in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Unternehmen der Antragstellerin hervorzurufen. Die Möglichkeit einer solchen Verwechslung kann im vorliegenden Fall nicht angenommen werden. Sie ist vielmehr im Hinblick auf die große räumliche Entfernung und die Art des Betriebes der beiden Unternehmungen als fast ausgeschlossen, jedenfalls aber als höchst unwahrscheinlich anzusehen. Die Natur beider Unternehmungen bringt es mit sich, daß sie ausschließlich auf Kunden angewiesen sind, die in ihrem Lokal erscheinen und dort von ihrer Person eine Reihe von photographischen Aufnahmen machen lassen, von denen sie sich die geeignetste zur weiteren Verarbeitung aussuchen.

Man kann es wohl als geradezu ausgeschlossen betrachten, daß irgend jemand in Vorarlberg entschlossen wäre, sich oder seine Familienangehörigen in Wien, und zwar gerade im Unternehmen der Antragstellerin, photographieren zu lassen, aber beim Lesen der beanständeten Ankündigung von diesem Entschluß wieder abgebracht und veranlaßt wird, statt des Geschäftes der Antragstellerin in Wien das Unternehmen der Gegnerin in Vorarlberg aufzusuchen. Sollte tatsächlich einmal ein derartiger vollkommen unwahrscheinlicher Fall eintreten, kann diese - man kann wohl sagen ausgetüftelte - Möglichkeit nicht zur Begründung einer beachtenswerten Verwechslungsgefahr herangezogen werden. Eine Verwechslungsgefahr könnte nur bestehen, wenn die Antragstellerin entweder eine Filiale in Vorarlberg errichten oder dieses Bundesland durch Reisende mit Aufnahmen an Ort und Stelle bearbeiten lassen wollte. Eine solche Behauptung hat die Antragstellerin nicht aufgestellt.