TE Vwgh Erkenntnis 2005/2/23 2004/12/0170

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des P in L, vertreten durch die Moringer & Moser Rechtsanwälte OEG in 4040 Linz, Hauptstraße 33/2, gegen den Bescheid des zuständigen Mitgliedes des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz vom 6. September 2004, Zl. PrA-II-Pers-040072-01, betreffend Jubiläumszuwendung nach dem Oö. Statutargemeinden-Beamtengesetz 2002, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Linz hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Landeshauptstadt Linz. Unbestritten ist, dass er am 31. August 2003 sein 40. Dienstjahr vollendet hatte. Im Hinblick darauf beantragte er die Gewährung einer Jubiläumszuwendung in der Höhe von 200 v.H. seines Monatsbezuges.

Zur Darstellung des weiteren Verfahrensganges wird vorerst in sinngemäßer Anwendung des § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das in dieser Sache ergangene hg. Erkenntnis vom 24. März 2004, Zl. 2003/12/0170, verwiesen, mit dem der damals angefochtene, das Begehren abweisende Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben wurde.

Hierauf sprach der Magistrat der Landeshauptstadt Linz als Dienstbehörde erster Instanz mit Bescheid vom 3. Mai 2004 aus, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Vollendung seines

40. Dienstjahres eine Jubiläumszuwendung im Ausmaß von 25/60 von zwei Monatsbezügen erhalte. Begründend führte die Behörde aus, nach einer Dienstzeit von 25, 35 und 40 Jahren könne einem Beamten eine Jubiläumszuwendung in der Höhe von je 200 v.H. des Monatsbezuges gewährt werden. Für Beamte, für die ein Pensionskassenbeitrag durch die Stadt entrichtet werde, könne eine Jubiläumszuwendung nur mehr für den zeitlich am nächsten gelegenen Jubiläumszeitpunkt gewährt werden, wobei eine Jubiläumszuwendung aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 40 Jahren in einer Höhe gebühre, die der im Zeitpunkt der erstmaligen Entrichtung des Pensionskassenbeitrages (1. Oktober 2000) bereits vollendeten Dienstzeit gerechnet von der zuletzt angefallenen Jubiläumszuwendung im Verhältnis zu der erforderlichen Dienstzeit von fünf Jahren entspreche. Daraus ergebe sich für den Beschwerdeführer eine Aliquotierung der zwei Monatsbezüge auf 25/60. Die Anweisung sei bereits im September 2003 erfolgt.

In der dagegen erhobenen Berufung focht der Beschwerdeführer den Erstbescheid in jenem Umfang an, in dem die Gewährung einer Jubiläumszuwendung im Ausmaß von 35/60 von zwei Monatsbezügen abgewiesen werde, und beantragte dessen Abänderung dahingehend, dass ihm eine Jubiläumszuwendung im Ausmaß von zwei vollen Monatsbezügen gewährt werde. Er bracht hiezu vor, die Erstbehörde gehe erkennbar davon aus, dass die Landeshauptstadt Linz für ihn seit 1. Oktober 2000 einen Pensionskassenbeitrag entrichte. Dies entspreche nicht den Tatsachen. Bekanntlich habe die Landeshauptstadt Linz bis dato keinen wirksamen Pensionskassenvertrag mit einer Pensionskasse. Sie habe auch keine Pensionskassenbeiträge für den Beschwerdeführer entrichtet. Auch § 20c des Oö. Landes-Gehaltsgesetzes sehe als Voraussetzung für die Reduzierung der Jubiläumszuwendung die tatsächliche Entrichtung eines Pensionskassenbeitrages vor.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Begründend traf sie einleitend vorerst folgende Sachverhaltsfeststellungen:

"1.1.1. Auf Grund gesetzlicher Bestimmungen über die Einrichtung einer Pensionskasse für die Beamten der Stadt Linz ... hat die Vergabekommission der Stadt Linz nach einer EU-weiten Ausschreibung am 10.8.2001 entschieden, dass der Zuschlag für die Schaffung einer solchen Pensionskasse der APK-Pensionskassen AG (APK) zu erteilen ist.

1.1.2. Zwei im Vergabeverfahren nicht berücksichtigte Bieter (ÖPAG Österreichische Pensionskassen AG und Vereinigte Pensionskassen AG) erwirkten im Rahmen des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens einstweilige Verfügungen, mit welchen die Erteilung des Zuschlages im Vergabeverfahren bis zur Entscheidung der Nachprüfungsbehörde im Nachprüfungsverfahren sowie der Ablauf der Zuschlagsfrist bis zwei Wochen nach Entscheidung der Nachprüfungsbehörde in der Hauptsache ausgesetzt wurden (Bescheide der Oö. Landesregierung vom 17.9.2001 und vom 18.9.2001).

1.1.3. Mit Bescheiden vom 7.12.2001 und vom 19.12.2001 gab die Oö. Landesregierung den Nachprüfungsanträgen der übergangenen Bieter statt, stellte - näher begründend - fest, dass die Zuschlagserteilung nicht an den Bestbieter erging und erklärte die Zuschlagserteilung für nichtig.

1.1.4. Auf Grund von Berufungen der Stadt Linz hob der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Erkenntnis vom 19.2.2002 die Bescheide der Oö. Landesregierung vom 7.12.2001 und vom 19.12.2001 auf.

1.1.4.1. Gegen den Bescheid des UVS Oö. vom 19.2.2002 erhob die ÖPAG Österreichische Pensionskassen AG Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welche unter der Zl. B 685/02 protokolliert wurde. Mit Beschluss vom 10.4.2002 gab der Verfassungsgerichtshof dem Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, keine Folge. Begründet wurde dies damit, dass bis zur Entscheidung über die bei der Oö. Landesregierung (neuerlich) in dieser Rechtssache anhängigen Nachprüfungsanträge durch die bestehenden einstweiligen Verfügungen ohnehin eine Zuschlagserteilung unterbunden sei.

Mit Beschluss vom 23.2.2004 leitete der Verfassungsgerichtshof hinsichtlich der Z. 2 des § 2 Abs. 1 des Oö. Vergabegesetzes das Gesetzesprüfungsverfahren ein mit dem Hinweis, dass das Beschwerdeverfahren nach Beendigung des Gesetzesprüfungsverfahren fortgesetzt wird.

Eine Entscheidung des VfGH ist bis dato nicht ergangen. 1.1.4.2.Die Vereinigte Pensionskassen AG erhob gegen den Bescheid des UVS Oö. vom 19.2.2002 Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, welche unter der Zl. 2002/04/0038 anhängig ist. Auch der Verwaltungsgerichtshof gab dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht statt (Beschluss vom 29.5.2002, Zl. AW 2002/04/0018), entschied aber in der Hauptsache bis jetzt noch nicht.

1.1.5. Mit Schriftsatz vom 26.4.2002 stellte die Stadt Linz an die Oö. Landesregierung die Anträge a) unter Bindung an die Rechtsansicht des UVS Oberösterreich in seinem Erkenntnis vom 19.2.2002 die Nachprüfungsanträge in erster Instanz bescheidmäßig zu erledigen und festzustellen, dass eine Rechtsverletzung nicht vorliege sowie weiters festzustellen, dass eine gesetzeskonforme Bestbieterermittlung durch die Vergabekommission erfolgte bzw. die Zuschlagsentscheidung auf den Bestbieter lautete und b) die Einstweiligen Verfügungen der Oö. Landesregierung vom 17.9.2001 und vom 18.9.2001 mit sofortiger Wirkung ersatzlos aufzuheben.

Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 31.5.2002 wurde den Anträgen der Stadt Linz keine Folge gegeben. Eine dagegen von der Stadt Linz eingebrachte Berufung an den UVS Oberösterreich ist bis heute unerledigt.

1.1.6. Der Gemeinderat der Stadt Linz traf am 18.4.2002 einstimmig folgende Beschlüsse:

1. Gemäß § 31 Abs. 2 Oö. Vergabegesetz i.d.g.F. wird der lt. Ausschreibung für die Pensionskassenleistungen der Bediensteten der Städte Linz, Wels und Steyr bestgereihten APK Pensionskassen AG (APK) ... der Zuschlag für die Pensionskassenleistungen der Bediensteten der Stadt Linz unter der aufschiebenden Bedingung der Rechtskraft der Entscheidung über die bei der Oö. Landesregierung (neuerlich) anhängigen Nachprüfungsanträge oder bei Wegfall der Einstweiligen Verfügungen der Oö. Landesregierung vom 17. und 18.9.2001 erteilt.

2. Die mit der Personalvertretung abgestimmten Pensionskassenverträge für Beamte und Vertragsbedienstete der Stadt Linz werden vom Gemeinderat genehmigt.

3. Die mit der APK Pensionskassen AG abzuschließenden Pensionskassenverträge für Beamte und Vertragsbedienstete werden vom Gemeinderat unter der aufschiebenden Bedingung der Rechtskraft der Entscheidung über die bei der Oö. Landesregierung (neuerlich) anhängigen Nachprüfungsanträge oder bei Wegfall der Einstweiligen Verfügungen der Oö. Landesregierung vom 17. und 18.9.2001 genehmigt.

4. Die Bedeckung der laufenden Ausgaben der vom Dienstgeber an die städtischen Bediensteten zu erbringenden Leistungen sind im Budget ... vorgesehen.

Der dem Gemeinderat zur Beschlussfassung vorliegende Pensionskassenvertrag für Beamte sieht ein rückwirkendes Inkrafttreten mit 1.10.2000 vor.

Die Dienstgeberbeiträge an die Pensionskasse wurden bereits budgetiert. Durch einen einmaligen Zuschlag in der Höhe von 4,23 % auf die Summe der rückwirkend zu überweisenden Dienstgeberbeiträge wird von Seiten des Dienstgebers sichergestellt, dass ein Ausgleich für den durch das Nachprüfungsverfahren verspäteten Beginn der Veranlagung der Beitragszahlungen in der Pensionskasse geschaffen wird. Derzeit wird dieses bereits budgetierte Geld für die Pensionskasse von der Stadt Linz zwischenveranlagt und auch entsprechend verzinst."

Nach weiterer Darstellung des Verfahrensganges und Zitierung der als Rechtsgrundlagen herangezogenen Bestimmungen des Oö. Statutargemeinden-Beamtengesetzes 2002 (Oö. StGBG 2002), der Nebengebührenverordnung des Gemeinderates der Landeshauptstadt Linz vom 16. September 1999 (NGV 1999) sowie des Oö. Landesbeamten-Pensionsreformgesetzes 1999 gelangte die Behörde in rechtlicher Hinsicht zum Schluss, § 86 Abs. 3 Oö. StGBG 2002 normiere als lex specialis gegenüber Abs. 1 leg. cit., dass die Nebengebühren durch Verordnung (des Stadtsenates) festzulegen seien. Die auf Grund des früheren Statutargemeinden-Beamtengesetzes vom Gemeinderat erlassene Nebengebührenverordnung 1999 (NGV 1999) gelte infolge der Übergangsbestimmung des § 142 Abs. 10 Oö. StGBG 2002 als Nebengebührenverordnung des Stadtsenates weiter, sodass maßgebliche Rechtsgrundlage für die Zuerkennung von Nebengebühren im Bereich der Landeshauptstadt Linz daher nicht das Oö. Landes-Gehaltsgesetz (Oö. LGG), sondern die NGV 1999 sei.

Die für die strittige Aliquotierung der Jubiläumszuwendung maßgeblichen Abs. 6 und 7 des § 15 NGV 1999 deckten sich im Wesentlichen mit den Bestimmungen des § 20c Abs. 4 und 5 Oö. LGG. Anders als der Landesgesetzgeber, der in Art. V Abs. 6 des Oö. Landesbeamten-Pensionsreformgesetzes 1999 das "Wirksamwerden" des § 20c Abs. 4 und 5 Oö. LGG an das Wirksamwerden des Abschlusses eines Pensionskassenvertrages geknüpft habe, habe der für die Regelungen der Nebengebühren zuständige Verordnungsgeber für den Bereich der Stadt Linz auf eine vergleichbare Inkrafttretensklausel verzichtet. § 15 Abs. 6 und 7 NGV 1999 seien am Tag nach ihrer Kundmachung im Amtsblatt der Stadt Linz Nr. 6 vom 27. März 2000, sohin am 28. März 2000 in Kraft getreten. Die vom Beschwerdeführer angestellten Überlegungen über die Anwendbarkeit des § 20c Abs. 4 und 5 Oö. LGG gingen daher ins Leere.

Für die Aliquotierung der Jubiläumszuwendung nach § 15 Abs. 6 NGV 1999 sei allerdings - ebenso wie nach § 20c Abs. 4 O.ö. LGG - tatbestandsmäßige Voraussetzung, dass für den Beamten ein Pensionskassenbeitrag entrichtet werde. Der Beschwerdeführer verweise zutreffend darauf, dass ein rechtswirksamer Vertrag zwischen der Landeshauptstadt Linz und der Pensionskasse noch nicht zu Stande gekommen sei (die Gründe dafür seien unter Punkt 1 dieses Bescheides ausführlich dargestellt worden). Im maßgeblichen Bezugszeitpunkt (Vollendung des 40. Dienstjubiläums) sei daher für den Beschwerdeführer noch kein Pensionskassenbeitrag entrichtet worden. Es sei daher näher zu durchleuchten, ob die nicht in der vollen Höhe von zwei Monatsgehältern (sondern nur im Ausmaß von 25/60) erfolgte Gewährung der Jubiläumszulage gesetzlich gedeckt sei, mit anderen Worten, ob es zulässig sei, trotz Vorliegens der Voraussetzungen für die Gewährung der Jubiläumszulage in voller Höhe diese (in einem bestimmten Ausmaß) zu kürzen.

Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Judikatur zu der vom Wortlaut her mit § 15 Abs. 1 NGV 1999 vergleichbaren Bestimmung des § 20c des Gehaltsgesetzes 1956 liege die Gewährung einer Jubiläumszuwendung im freien Ermessen der Dienstbehörde. Gemäß Art. 130 Abs. 2 B-VG liege im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessens Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht habe. Im Gegensatz zur rechtlichen Gebundenheit, wo die Behörde durch das Gesetz verpflichtet sei, bei Vorliegen eines bestimmten Tatbestandes einen Verwaltungsakt bestimmten Inhaltes zu setzen, habe die Behörde beim Ermessen die Wahl zwischen zwei oder mehreren rechtlich gleichwertigen Lösungen. Die Prüfung einer Ermessensentscheidung habe sich daher darauf zu beschränken, ob die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gehabt habe und ob das Verfahren den gesetzlichen Vorschriften entsprochen habe.

Bezogen auf Jubiläumszuwendungen habe die Dienstbehörde daher bei Vorliegen der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen folgende Entscheidungsmöglichen:

-

Sie könne die Jubiläumszuwendung in voller Höhe gewähren.

-

Sie könne überhaupt keine Jubiläumszuwendung gewähren.

-

Sie könne eine betragsmäßig niedrigere Jubiläumszuwendung gewähren.

Bei all diesen Ermessensübungen habe sich die Behörde am Sinn des Gesetzes zu orientieren.

Gemäß dem gesetzlichen Auftrag nach dem Oö. Landesbeamten-Pensionsreformgesetz 1999 habe die Landeshauptstadt Linz Maßnahmen zur Schaffung einer Pensionskasse für ihre Bediensteten eingeleitet und in einem Vergabeverfahren einen Bestbieter ermittelt. Aus den unter Punkt 1.1. dargestellten Gründen, also wegen behördlicher Entscheidungen im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, sei bis dato ein formeller Vertragsabschluss zwischen der bestbietenden Pensionskasse und der Landeshauptstadt Linz nicht zu Stande gekommen. Es sei daher auch die vom Gesetz (vgl. § 22b Oö. LGG) vorgesehene "Gegenleistung" für die Kürzung der Jubiläumszuwendungen, also die Überweisung von Dienstgeberbeiträgen an die Pensionskasse, mangels Vorliegens eines gültigen zivilrechtlichen Vertrages derzeit nicht möglich. Diese Gelder würden aber sofort mit Abschluss des Pensionskassenvertrages rückwirkend mit dem vereinbarten Beginnzeitpunkt vom 1. Oktober 2000 an die Pensionskasse überwiesen werden. Weiters sei seitens des Dienstgebers festgelegt worden, dass durch einen einmaligen Zuschlag in der Höhe von 4,23 % auf die Summe der rückwirkend zu überweisenden Dienstgeberbeiträge ein Ausgleich für den durch das lange Vergabeverfahren verspäteten Beginn der Veranlagung der Beitragszahlungen an die Pensionskasse geschaffen werde. Diese Maßnahme sei Teil der Pensionskassen-Betriebsvereinbarung zwischen der Landeshauptstadt Linz und der Personalvertretung und somit durch Punkt 2. des verbindlichen Gemeinderatsbeschluss vom 18. April 2002 umfasst.

Aus all dem werde deutlich, dass die von der erstinstanzlichen Dienstbehörde - nicht nur im Berufungsfall, sondern auch in vielen anderen Fällen - getroffene Aliquotierung der Jubiläumszuwendung vom Gedanken getragen werde, jenen Zustand herzustellen, der den rechtlichen Gegebenheiten im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Pensionskassenvertrages entspreche. Würden - wie es offensichtlich dem Beschwerdeführer vorschwebe - die Jubiläumszuwendungen derzeit noch nicht gekürzt, würde ab der mit Wirkung vom 1. Oktober 2000 rückwirkenden Überweisung der Dienstgeberbeiträge ein Überbezug bei den betroffenen Beamten entstehen, da ja einerseits für sie Dienstgeberbeiträge entrichtet würden, andererseits aber die dafür gesetzlich vorgesehene "Gegenleistung" (aliquote Kürzung der Jubiläumszuwendung) nicht erbracht würde. Einer späteren Rückforderung dieses Überbezuges würde die Rechtskraft des die Jubiläumszuwendung gewährenden Bescheides bzw. der Einwand des gutgläubigen Verbrauches entgegenstehen. An Hand dieser Fakten könne die belangte Behörde nicht finden, dass die von der Erstbehörde getroffene Ermessensentscheidung nicht (mehr) durch den "Sinn des Gesetzes" gedeckt sei, würden doch damit gerade die vom Oö. Landesbeamten-Pensionsreformgesetz 1999 verfolgten Zielsetzungen - Kürzung von Jubiläumszuwendungen als Gegenleistung für Dienstgeberbeiträge für die Pensionskasse - gesichert. Die angefochtene Aliquotierung der Jubiläumszuwendung liege daher im Rahmen des der Dienstbehörde gesetzlich eingeräumten Ermessensspielraumes. Aus diesem Grund sehe auch die belangte Behörde keine Veranlassung dafür, das Ermessen anders auszuüben, sodass der erstinstanzliche Bescheid vollinhaltlich zu bestätigen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid u.a. in seinem gesetzlich gewährleisteten subjektiven Recht auf Gewährung einer Jubiläumszuwendung in der Höhe von 200 v.H. des Monatsbezuges aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 40 Jahren gemäß § 15 Abs. 1 NGV 1999 verletzt. Die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides sieht er vorrangig darin, dass § 15 Abs. 1 NGV 1999 für die Gewährung einer Jubiläumszuwendung alleine an die Vollendung einer bestimmten Anzahl von Dienstjahren anknüpfe, sonst jedoch an keine anderen Kriterien. § 15 Abs. 1 NGV 1999 biete daher keinen Raum für eine Ermessensübung. Die belangte Behörde sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ihr durch § 15 Abs. 1 NGV 1999 Ermessen eingeräumt sei. Selbst wenn man davon ausginge, dass § 15 Abs. 1 NGV 1999 der Behörde freies Ermessen in ihrer Entscheidung einräume, habe sie nicht vom Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebraucht gemacht. Unstrittig sei, dass es noch keinen wirksamen Pensionskassenvertrag zwischen der Landeshauptstadt Linz und einer Pensionskasse gebe. Da die belangte Behörde für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung gesetzliche Bestimmungen heranziehe, die noch nicht in Kraft seien, sei eine Ermessensentscheidung nicht im Rahmen der Gesetze getroffen worden. Schließlich habe die belangte Behörde verkannt, dass die Erstbehörde ihrerseits keine Ermessensentscheidung getroffen habe, sondern zum Ausdruck gebracht habe, dass die Jubiläumszuwendung im gesetzlich zulässigen Höchstmaß zustehe, dies jedoch rechtsirrig mit 25/60 von zwei Monatsbezügen angenommen.

Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gehen davon aus, dass das Begehren des Beschwerdeführers auf Gewährung einer Jubiläumszuwendung in der Höhe von 200 v.H. seines Monatsbezuges im Instanzenzug im Umfang von 35/60 von zwei Monatsbezügen abgewiesen wurde.

Unbestritten ist, dass die Landeshauptstadt Linz bislang weder einen Pensionskassenvertrag wirksam abgeschlossen noch Pensionskassenbeiträge geleistet hat.

Das Oö. Statutargemeinden-Beamtengesetz 2002, LGBl. Nr. 50 - Oö. StGBG 2002, lautet, soweit im Beschwerdefall von Relevanz:

"§ 1

Anwendungsbereich

(1) Dieses Landesgesetz ist auf alle Beamten und Beamtinnen der Städte mit eigenem Statut anzuwenden.

(2) Auf das Dienstverhältnis der Vertragsbediensteten ...

§ 2

Beamte (Beamtinnen)

(1) Beamte (Beamtinnen) im Sinn dieses Landesgesetzes sind Bedienstete, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zu einer Stadt mit eigenem Statut stehen.

(2) Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Dienstverhältnis der Beamten der Städte mit eigenem Statut folgende Landesgesetze, die das Dienstrecht (einschließlich des Besoldungs- und des Pensionsrechts) der Landesbeamten (- beamtinnen) regeln, sinngemäß anzuwenden:

- Oö. Landes-Gehaltsgesetz;

...

An die Stelle der Zuständigkeit der Organe des Landes tritt die Zuständigkeit der entsprechenden Organe der Stadt.

...

§ 86

Gehaltsrechtliche Bestimmungen

(1) Hinsichtlich der Ansprüche des Beamten (der Beamtin) auf Bezüge sind, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt wird, die Vorschriften gemäß § 2 maßgeblich.

(2) Der Gehalt des Beamten (der Beamtin) ... beträgt:

...

(3) Die Nebengebühren sind durch Verordnung des Stadtsenats festzusetzen, wobei auf die für Landesbeamte (-beamtinnen) geltende Regelung Bedacht zu nehmen ist.

...

§ 142

Übergangsbestimmungen

...

(10) Die bis zum In-Kraft-Treten dieses Landesgesetzes erlassenen Verordnungen des Gemeinderats gelten als Verordnungen des Stadtsenats, soweit der Stadtsenat nach diesem Landesgesetz für die Erlassungen derartiger Verordnungen zuständig ist.

..."

Das Oö. Landes-Gehaltsgesetz - Oö. LGG, LGBl. Nr. 8/1956 (der Kurztitel in der Fassung des Art. III Z. 1 des Oö. Gehaltsreformgesetzes, LGBl. Nr. 28/2001, § 15 Abs. 1 - soweit wiedergegeben - in der Fassung der 29. Ergänzung zum Landesbeamtengesetz, LGBl. Nr. 29/1993, § 20c Abs. 1 in der Fassung der 24. Ergänzung zum Landesbeamtengesetz, LGBl. Nr. 64/1985) lautet auszugsweise:

"§ 15

Nebengebühren

(1) Nebengebühren sind

...

13. die Jubiläumszuwendung (§ 20c),

...

...

§ 20c

Jubiläumszuwendung

(1) Dem Beamten kann aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 25, 35 und 40 Jahren eine Jubiläumszuwendung in Höhe von je 200 v.H. des Monatsbezuges gewährt werden, der der besoldungsrechtlichen Stellung des Beamten in dem Monat entspricht, in den das Dienstjubiläum fällt.

..."

Das Oö. Landesbeamten-Pensionsreformgesetz 1999, LGBl. Nr. 94, lautet auszugsweise:

"Art. IV

Änderung des O.ö. Landes-Gehaltsgesetzes

Das Oö.Landes-Gehaltsgesetz, LGBl. Nr. 8/1956, zuletzt geändert durch das Landesgesetz LGBl. Nr. 8/1998, wird wie folgt geändert:

1. Dem § 20c werden folgende Abs. 4 und 5 angefügt:

'(4) Für Beamte, für die ein Pensionskassenbeitrag durch das Land entrichtet wird (§ 22b), kann eine Jubiläumszuwendung nach Abs. 1 und 3 nur mehr für den zeitlich am nächsten gelegenen Jubiläumszeitpunkt (Vollendung einer Dienstzeit von 25, 35 oder 40 Jahren) nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen gewährt werden:

1. die Jubiläumszuwendung aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 25 Jahren ...

2. die Jubiläumszuwendung aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 35 Jahren ...

3. die Jubiläumszuwendung aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 40 Jahren gebührt in jener Höhe, die der im Zeitpunkt der erstmaligen Entrichtung des Pensionskassenbeitrags nach § 22b bereits vollendeten Dienstzeit (Abs. 2), gerechnet von der zuletzt angefallenen Jubiläumszuwendung im Verhältnis zu der erforderlichen Dienstzeit von fünf Jahren entspricht.

(5) Die vollendete Dienstzeit nach Abs. 4 ist für die Vergleichsberechnung auf volle Monate aufzurunden.'

...

5. Nach § 22 werden folgende §§ 22a und 22b eingefügt:

'§ 22a

Pensionskasse

(1) Das Land Oberösterreich hat seinen Beamten eine Pensionskassenzusage im Sinn des § 2 Z. 1 Betriebspensionsgesetz (BPG), BGBl. Nr. 282/1990, in der Fassung BGBl. I Nr. 139/1997 zu erteilen.

§ 22b

(Verfassungsbestimmung)

Pensionskassenbeitrag

(1) Das Land Oberösterreich hat für seine Beamten als Dienstgeberanteil einen Pensionskassenbeitrag in der Höhe von 3 % der Bemessungsgrundlage (§ 22 Abs. 2) zu entrichten. Die Regelung über die Höchstbemessungsgrundlage gemäß § 22 Abs. 2b ist nicht anzuwenden.

...'

Artikel V

Inkrafttreten

...

(5) Artikel IV (Oö. Landes-Gehaltsgesetz) tritt mit 1. Jänner 2000 in Kraft.

(6) (Verfassungsbestimmung) Die im Artikel IV Z. 5 enthaltene Verfassungsbestimmung (§ 22b Oö. Landes-Gehaltsgesetz) tritt mit 1. Jänner 2000 in Kraft. Art. IV Z. 1 und 5 (§ 20c Abs. 4 und 5, § 22a und § 22b des Oö. Landes-Gehaltsgesetzes) werden erst zu dem Zeitpunkt wirksam, in dem der Abschluss eines Pensionskassenvertrages wirksam wird."

Die Nebengebührenverordnung des Gemeinderates der Landeshauptstadt Linz vom 16. September 1999, kundgemacht im Amtsblatt der Stadt Linz Nr. 18/1999, lautet, soweit im Beschwerdefall von Relevanz, in der Fassung der Verordnung des Gemeinderates vom 2. März 2000, kundgemacht im Amtsblatt der Landeshauptstadt Linz Nr. 6/2000 vom 27. März 2000:

"§ 1

Nebengebühren

(1) Bei der Stadt Linz gelten folgende Nebengebühren:

...

13. die Jubiläumszuwendung (§ 15)

...

§ 15

Jubiläumszuwendung

(1) Dem Beamten kann aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 25, 35 und 40 Jahren eine Jubiläumszuwendung in der Höhe von je 200 v.H. des Monatsbezuges gewährt werden, der der besoldungsrechtlichen Stellung des Beamten in dem Monat entspricht, in den das Dienstjubiläum fällt.

(2) Zur Dienstzeit im Sinne des Abs. 1 zählen:

...

(4) Dem Beamten, dem aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 25 Jahren die Jubiläumszuwendung in Höhe von 100 v.H. gewährt wurde, kann die Jubiläumszuwendung, die ihm aus Anlass einer Dienstzeit von 40 Jahren gewährt wird, auf 300 v.H. des Monatsbezuges erhöht werden.

(5) Hat der Beamte vor dem 1. Jänner 1985 die Dienstzeit von 25, jedoch nicht von 40 Jahren vollendet und scheidet er durch Übertritt oder Versetzung in den Ruhestand (jedoch nicht auf Grund eines Disziplinarerkenntnisses) oder Tod aus dem Dienststand aus, so kann ihm bzw. den Hinterbliebenen zur ungeteilten Hand eine Jubiläumszuwendung in Höhe von 100 v.H. des Monatsbezuges gewährt werden.

(6) Für Beamte, für die ein Pensionskassenbeitrag durch die Stadt entrichtet wird (§ 22b Oö. Landes-Gehaltsgesetz), kann eine Jubiläumszuwendung nach den oben angeführten Absätzen nur mehr für den zeitlich am nächsten gelegenen Jubiläumszeitpunkt (Vollendung einer Dienstzeit von 25, 35 oder 40 Jahren) nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen gewährt werden:

1. die Jubiläumszuwendung aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 25 Jahren gebührt in jener Höhe ...;

2. die Jubiläumszuwendung aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 35 Jahren gebührt in jener Höhe ...;

3. die Jubiläumszuwendung aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 40 Jahren gebührt in jener Höhe, die der im Zeitpunkt der erstmaligen Entrichtung eines Pensionskassenbeitrages bereits vollendeten Dienstzeit (Abs. 2), gerechnet von der zuletzt angefallenen Jubiläumszuwendung im Verhältnis zu der erforderlichen Dienstzeit von 5 Jahren entspricht;

(7) Die vollendete Dienstzeit nach Abs. 6 ist für die Vergleichsberechnung auf volle Monate aufzurunden."

Die belangte Behörde sah die Abweisung des Begehrens des Beschwerdeführers auf Gewährung der Jubiläumszuwendung in der Höhe von 35/60 von zwei Monatsbezügen darin begründet, dass § 15 Abs. 1 NGV 1999 - ebenso wie § 20c Abs. 1 Oö. LGG - der Behörde ein Ermessen einräume; als Gesichtspunkt für die Ermessensübung zog die belangte Behörde heran, dass die Landeshauptstadt Linz - aufschiebend bedingt - einen Pensionskassenvertrag abgeschlossen habe.

Es kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob der Behörde durch § 15 Abs. 1 NGV 1999 bei der Gewährung der Jubiläumszuwendung ein Ermessen eingeräumt wird oder nicht: § 15 Abs. 6 NGV 1999 stellt für eine aliquote Gewährung der Jubiläumszuwendung, wie sie die belangte Behörde im Ergebnis vornahm, darauf ab, dass die Landeshauptstadt Linz für den Beamten einen Pensionskassenbeitrag im Sinn des § 22b Oö. LGG "entrichtet". Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entrichtung eines Pensionskassenbeitrages in der tatsächlichen Leistung dieses Beitrages an die Pensionskasse. Unstrittig scheitert die Entrichtung eines Pensionskassenbeitrages jedoch daran, dass bislang ein Pensionskassenvertrag von der Landeshauptstadt Linz noch nicht wirksam abgeschlossen wurde. Ausgehend davon könnte aber § 15 Abs. 1 NGV 1999 - als Ermessensbestimmung gedeutet - keinesfalls der Ermessensgesichtspunkt beigemessen werden, dass die Landeshauptstadt Linz auch schon im Vorfeld eines Pensionskassenvertrages, nämlich während der Dauer von dessen aufschiebend bedingter Wirksamkeit, dessen zukünftiger Eintritt eben im Ungewissen liegt, gleichermaßen - endgültig - eine Kürzung der Jubiläumszuwendung vornehmen dürfte.

Auch können die Bedenken der belangten Behörde für den Fall eines rückwirkenden Wirksamwerdens eines Pensionskassenvertrages ebenso dahingestellt bleiben wie die Frage der Zulässigkeit eines über Jahre rückwirkenden Wirksamwerdens, bliebe doch der Landeshauptstadt Linz diesfalls - unter den gesetzlich hiefür vorgesehenen Voraussetzungen - auch dann noch die Möglichkeit der Abänderung des Bescheides über die Jubiläumszuwendung und der Rückforderung eines allfälligen Übergenusses.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 23. Februar 2005