TE OGH 1949/11/16 2Ob273/49

SZ 22/176

Der Vermieter ist im Annahmeverzug, wenn er den vom Mieter angebotenen Mietzins, über dessen Höhe zwischen ihnen Streit besteht, nicht entgegennimmt, obwohl der angebotene Betrag höher als der begehrte ist.

Das über einen Zwischenantrag ergehende Urteil darf nicht andere als die im Antrage begehrten Feststellungen enthalten.

Entscheidung vom 16. November 1949, 2 Ob 273/49.

I. Instanz: Bezirksgericht Wiener Neustadt; II. Instanz:

Kreisgericht Wiener Neustadt.

Im Jahre 1928 haben die Beklagte und ihr in der Folge gestorbener Gatte das Hochparterrehaus Nr. 25 in L., das gegenwärtig im Eigentum der Gemeinde steht, samt Garten um 1200 S jährlich gemietet. Im Haus befinden sich zwei Zimmer, acht Kabinette, eine Küche und eine Speis. Im Jahre 1939 wurden von den gemieteten Räumen der Gemeinde ein Zimmer und zwei Kabinette überlassen und auch ein großer Kellerraum der Benützung durch die Mieter entzogen, wofür der Mietzins auf 450 RM jährlich herabgesetzt wurde. Am 6. November 1945 wurde die Beklagte auf Grund des § 5 des Reichsleistungsgesetzes verpflichtet, vier Kabinette zur Unterbringung des Gendarmeriepostens bis auf weiteres zur Verfügung zu stellen. Im Februar 1946 bezog der Gendarmerieposten die angeforderten Räume. In einer Sitzung des Gemeinderates, die am 24. Februar 1946 stattfand und der auch die Beklagte beigezogen wurde, wurde wegen einer Abänderung des Mietvertrages der Beklagten in dem Sinne verhandelt, daß ihr von den Wohnräumen des Hauses lediglich ein Zimmer, zwei Kabinette sowie die Speis und die Küche belassen würden und daß über die übrigen Räume die Gemeinde verfügungsberechtigt sein sollte.

Mit der Behauptung, daß die Beklagte ihrer Pflicht zur Zahlung des Mietzinses aus dem am 12. Mai 1946 neu zustande gekommenen Mietvertrage nicht nachgekommen sei, brachte die Gemeinde gegen die Beklagte einerseits eine Räumungsklage und anderseits eine Klage auf Zahlung des Zinsrückstandes von 377.04 S samt Anhang ein. Das Verfahren über die Räumungsklage wurde bis zur Beendigung des anderen Rechtsstreites unterbrochen. Die Beklagte bestritt gegenüber dem Begehren auf Zahlung des Mietzinses, daß ein neuer Mietvertrag mit ihr abgeschlossen worden sei, und brachte vor, daß sie den im alten Mietvertrag vereinbarten Zins in der Höhe von 450 S der Gemeinde mehrmals angeboten und mangels Annahme schließlich bei Gericht erlegt habe. Die Klägerin stellte in diesem Verfahren den Zwischenantrag auf Feststellung, daß zwischen ihr und der Beklagten der Mietvertrag vom 12. Mai 1946 zu Recht bestehe, während die Beklagte den Zwischenantrag auf Feststellung stellte, daß der von der Klägerin behauptete Mietvertrag vom 12. Mai 1946 nicht geschlossen worden sei und nicht zu Recht bestehe.

Das Prozeßgericht sprach in dem am 13. März 1948 über die Zwischenanträge erlassenen Zwischenurteil aus, daß der zwischen den Parteien in der Gemeinderatssitzung vom 24. Februar 1946 zustande gekommene und mit dem Datum des 12. Mai 1946 schriftlich ausgefertigte Mietvertrag über die von der Beklagten nunmehr bewohnten Räumlichkeiten im Stiftungshause der Gemeinde L. zu Recht bestehe, und wies mit dem Endurteile vom gleichen Tag das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht änderte beide Urteile ab. Es gab im Punkt I dem Zwischenantrage der Klägerin teilweise Folge und stellte fest, daß zwischen den Parteien in der Gemeinderatssitzung vom 24. Februar 1946 ein Mietvertrag nachstehenden Inhaltes abgeschlossen worden sei:

"Gegenstand des Mietvertrages bilden die von der Beklagten weiter benützten Räumlichkeiten, nämlich der Hintertrakt des Gebäudes, bestehend aus zwei (richtig nur einem) Zimmer, zwei Kabinetten, Speis und Küche samt anteiliger Benützung von Boden, Keller und Garten.

Der Mietzins beträgt 377.04 S im Jahr, d. i. 94.26 S im Vierteljahr, und ist ein Pauschalzins, d. h. er umfaßt auch alle öffentlichen Abgaben, Instandhaltungs- und Betriebskosten in sich.

Für die Kündigungstermine und Kündigungsfristen gelten die gesetzlichen Bestimmungen.

Dieses Mietverhältnis unterliegt dem Mietengesetz und besteht zwischen den Parteien seit dem 24. Februar 1946 aufrecht zu Recht."

Weiters (Punkt II) wies das Berufungsgericht das Mehrbegehren der beiderseitigen Zwischenanträge auf Feststellung ab, nämlich das über die getroffene Feststellung hinausgehende Begehren der Klägerin, es werde festgestellt, daß die vorliegende Fassung eines Vertrages vom 12. Mai 1946 die Bestimmungen des zwischen den Parteien am 24. Februar 1946 geschlossenen mündlichen Mietvertrages darstelle, und das über die Ablehnung des Vertrages vom 12. Mai 1946 hinausgehende, in ihrem Zwischenantrage mitenthaltene Feststellungsbegehren der Beklagten, es werde festgestellt, daß es zwischen den Parteien im Jahr 1946 überhaupt nicht zum Abschluß eines Mietvertrages gekommen sei und daher ein Mietvertrag "dieses Datums 1946" zwischen ihnen nicht zu Recht bestehe.

Schließlich (Punkt III) verurteilte das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung des Klagebetrages von 377.04 S samt Anhang an die Klägerin.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Beklagten Folge und änderte das Urteil des Berufungsgerichtes dahin ab, daß das erstgerichtliche Urteil wiederhergestellt und daß die von beiden Teilen gestellten Zwischenanträge abgewiesen wurden.

Aus den Entscheidungsgründen:

Das Prozeßgericht hat in seinem Zwischenurteile folgenden Sachverhalt festgestellt:

Beim Abschluß des ursprünglichen Mietvertrages war von den Mietern ein Sparkassenbuch als Kaution erlegt worden. Nachdem für den Gendarmerieposten vier Räume angefordert und von ihm bezogen worden waren, fand am 24. Februar 1946 eine Gemeinderatssitzung, zu der auch die Beklagte geladen worden war, zu dem Zwecke statt, um mit ihr einen neuen Mietvertrag analog dem mit der Gendarmerie bereits abgeschlossenen Mietvertrage zu schließen. In dieser Sitzung wurde der Beklagten vorgeschlagen, an Stelle des bisherigen Zinses von 450 S jährlich einen Mietzins, der aus dem Ausmaß der von ihr benützten Wohnräume zu errechnen sei, zu bezahlen, wobei - ebenso wie bei den von der Gendarmerie bezogenen Räumen - der Quadratmeter Wohnraum mit 46 (richtig 45) Groschen veranschlagt werde. Das Mietengesetz sollte auf das Vertragsverhältnis keine Anwendung finden, jedoch verzichtete die Gemeinde durch drei Jahre auf ein Kündigungsrecht. Außerdem war über die Mitbenützung des Gartens, des Kellers, des Bodens sowie der Waschküche "die Rede". Die Beklagte widersprach nicht nur nicht den Änderungsvorschlägen, sondern bejahte sie teils ausdrücklich, teils mit Kopfnicken. Der damalige Gemeindesekretär fungierte bei dieser Sitzung als Protokollführer und fertigte nachträglich hierüber eine Verhandlungsschrift aus. In einer späteren Sitzung des Gemeinderates, die am 5. Mai 1946 abgehalten wurde, wurde der Beklagten das seinerzeit als Kaution erlegte Sparbuch ausgefolgt und von ihr widerspruchslos angenommen. In der Folge wurde von dem Gemeindesekretär, der in der Sitzung vom 24. Februar 1946 zugegen war, und seinem Nachfolger nach dem Muster des Mietvertrages, der von der Gendarmerie verfaßt und der Gemeinde übermittelt worden war, ein mit 12. Mai 1946 datierter Mietvertrag entworfen und der Beklagten zur Unterfertigung vorgelegt; sie lehnte diese zunächst mit der Begründung ab, daß sie sich die Sache erst überlegen müsse, erhielt auf ihr Ersuchen eine Ausfertigung des Vertrages und erklärte einige Tage später, daß sie mit ihm nicht einverstanden sei.

Im Endurteil hat das Prozeßgericht festgestellt, daß die Beklagte auf Grund des Mietvertrages vom 12. Mai 1946 einen Mietzins von vierteljährlich 94.26 S zu bezahlen habe, daß sie im Sommer 1946 bei der Gemeinde als Mietzins den Betrag von 450 S erlegen wollte, daß sie ihn, da er nicht angenommen wurde, am 10. September 1946 der Gemeinde durch die Post übersandte und, nachdem er ihr rücküberwiesen worden war, am 16. Mai 1947 dem Klagevertreter schickte, der ihn jedoch ebenfalls rückübermittelte.

Das Berufungsgericht hat die Feststellungen des Prozeßgerichtes übernommen, nach denen in der Gemeinderatssitzung vom 24. Februar 1946 eine Willenseinigung mit der Beklagten über einen neuen Mietvertrag erzielt worden sei; es hat weiters ohne Aufnahme von Beweisen festgestellt, daß der Bürgermeister der Beklagten, die für die auf Grund des Bescheides am 6. November 1945 der Gendarmerie zur Verfügung gestellten Räume gegen diese einen Anspruch auf Entgelt erworben hatte, es abnehmen wollte, mit dem Gendarmeriepostenkommando hierüber zu verhandeln und weiterhin den Mietzins einzukassieren, und daß er ihr deshalb den Abschluß eines neuen Mietvertrages vorgeschlagen habe. Das Berufungsgericht hat, ebenfalls ohne Beweisaufnahme, ferner festgestellt, daß den Mietgegenstand außer den der Beklagten verbliebenen Räumen auch die anteilige Benützung von Boden, Keller und Garten bildete, hiezu jedoch bemerkt, daß über die Abgrenzung der Gartenbenützung ein klares Abkommen nicht getroffen zu sein scheint. Der Mietzins sollte nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes auf einer Grundlage von zirka 45 Groschen, mehr oder weniger, für den Quadratmeter der Bodenfläche berechnet werden. Das Berufungsgericht verweist in diesem Zusammenhang darauf, daß das in dem schriftlichen Vertrag eingesetzte Ausmaß von 67.2 m2 allerdings geringer sei als die der Beklagten tatsächlich verbliebene Bodenfläche und daß der ihr verrechnete Zins von 377.04 S auf Grund der Verhandlungsschrift vom 24. Februar 1946 ein Pauschalzins sei, in dem die öffentlichen Abgaben sowie die Instandhaltungs- und Betriebskosten inbegriffen seien. Schließlich stellt das Berufungsgericht fest, daß der alte Mietvertrag nicht gekundigt worden ist und daß das bestehende Bestandverhältnis durch den abgeschlossenen mündlichen Vertrag nur den neuen Verhältnissen angepaßt werden sollte. Aus dem Vergleiche der Feststellungen über den Inhalt der Verhandlungen vom 24. Februar 1946 mit dem schriftlichen Vertragsentwurf vom 12. Mai 1946 schließt das Berufungsgericht endlich, daß dieser nicht eine Beurkundung des am 24. Februar 1946 mündlich abgeschlossenen Mietvertrages darstelle. Zur Frage der Bezahlung des von der Klägerin beanspruchten Zinses hat das Berufungsgericht die Feststellungen des Prozeßgerichtes noch dahin ergänzt, daß die Beklagte zuletzt den Betrag von 450 S bei Gericht hinterlegt habe.

In rechtlicher Beziehung ist das Berufungsgericht unter Zugrundelegung seiner und der erstgerichtlichen Feststellungen zur Ansicht gelangt, daß am 24. Februar 1946 eine Novation des früheren Mietvertrages erfolgt sei, daß das Mietobjekt und der Mietzins ausreichend bestimmt worden seien und daß der vereinbarte Ausschluß von den Schutzbestimmungen des Mietengesetzes rechtlich unwirksam sei. Der Anspruch der Klägerin, den Mietzins im Klageweg zu begehren, wurde vom Berufungsgericht mit der Begründung als gerechtfertigt beurteilt, daß die Beklagte mit der Zahlung des Betrages von 450 S ihr Festhalten an dem ursprünglichen Vertrage zum Ausdruck bringen wollte und daß mangels Willenseinigung über den Zweck der Zahlung ein Erfüllungsvertrag nicht zustande gekommen sei.

Die Beklagte bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes unter Anrufung der Revisionsgrunde des § 503 Z. 2 und 4 ZPO. mit dem Antrage, es dahin abzuändern, daß sowohl das Klagebegehren als auch die Zwischenanträge abgewiesen würden, oder es aufzuheben und die Sache an die zweite oder erste Instanz zurückzuverweisen. Da nach der Ansicht des Revisionsgerichtes die wesentlichen Rechtsrügen der Revision begrundet sind, ist ein Eingehen auf die Mängelrüge entbehrlich.

Die erste Rechtsfrage, deren Lösung auch für die Beurteilung der Feststellungsanträge präjudiziell ist, betrifft die Wirkungen des mehrmaligen Anbotes der Beklagten, der Klägerin an Stelle des von ihr begehrten Mietzinses von 377.04 S einen Mietzins in der Höhe von 450 S zu bezahlen. Es kann allerdings kein Zweifel bestehen, daß die Beklagte durch die Zahlung von 450 S der von der Klägerin vertretenen Auffassung, daß der ursprüngliche Mietvertrag aufgehoben und durch einen neuen, unter anderen Bedingungen geschlossenen ersetzt worden sei, die Anerkennung versagen wollte. Abgesehen davon, daß auch das Berufungsgericht dem vereinbarten Ausschluß des Mieterschutzes die Rechtswirksamkeit abgesprochen hat, woraus sich immerhin ein gewisses Recht für die Beklagte, den Mietvertrag nicht anzuerkennen, ergibt, geht aus der Fassung und dem Wortlaut des § 1412 ABGB. klar hervor, daß das Gesetz den Erfüllungswillen für die Erfüllungswirkung nicht voraussetzt (Klang, 1. Aufl., IV, S. 371) und daß diese daher auch eintritt, wenn sie vom Zahler nicht gewollt war. Die Klägerin hatte gegen die Beklagte eine Geldforderung, die Beklagte wollte ihr Geld, also nicht ein aliud, lediglich in einem höheren Betrage, bezahlen. Da die Beklagte der Klägerin außer dem Mietzins nichts schuldete, kam ihre Zahlung nur für die Abstattung dieser Schuld in Betracht. Ob die Zahlung, wie die Klägerin meint, auf Grund eines im Jahr 1946 geschlossenen Vertrages zu erfolgen hatte oder ob sie nach der Ansicht der Beklagten die Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Vertrage vom Jahr 1928 (richtiger aus der Vereinbarung vom Jahre 1939) bezweckte, kann die Verpflichtung der Klägerin, zumindestens den Betrag, den sie nach ihrer Ansicht von der Beklagten zu fordern hatte, anzunehmen, nicht berühren. Die Vorinstanzen haben mit Recht darauf verwiesen, daß es der Klägerin freigestanden wäre, den Mehrbetrag entweder zurückzuweisen, zurückzusenden, bzw. gerichtlich zu hinterlegen oder auf ihre künftige Forderung zu verrechnen, und daß hiedurch, sofern eben der Beklagten die einschränkende Annahme ihrer Zahlung bekanntgegeben worden wäre, keineswegs ein Anerkenntnis des Rechtsstandpunktes der Beklagten hätte begrundet werden können. Die vollständige Ablehnung des von der Klägerin angebotenen Betrages, in dem die Befriedigung der klägerischen Forderung enthalten war, bewirkte daher nicht einen Zahlungsverzug der Beklagten, sondern führte den Annahmeverzug der Klägerin herbei. Es ist zwar richtig, daß durch die gänzliche oder teilweise Annahme des von der Beklagten angebotenen Betrages der Streit, welcher Bestandvertrag zwischen den Parteien wirksam sei, offen geblieben wäre, doch wäre diese Klarstellung von der einen oder anderen Seite eben auf einem anderen Weg anzustreben und zu erreichen gewesen als auf dem einer Mietzinsklage, die einen Zahlungsverzug des Mieters zur Voraussetzung hat.

Da demnach im gegebenen Fall die Beklagte mit ihrer Zahlungpflicht nicht in Verzug geraten ist, war in Abänderung des berufungsgerichtlichen Urteiles im Punkte III das erstgerichtliche Endurteil wiederherzustellen.

Die Abweisung des Leistungsbegehrens muß jedoch allein schon zur Abweisung der von den Parteien gestellten Zwischenanträge führen, da die Gründe der Klagsabweisung von den begehrten Feststellungen unabhängig sind. Mit Rücksicht darauf, daß das Berufungsgericht im Spruch dem Feststellungsantrage der Beklagten überhaupt nicht stattgegeben, sondern nur das Mehrbegehren abgewiesen hat, konnten durch die gänzliche Abweisung ihres Antrages, die sie übrigens selbst in ihrer Revision begehrt hat, Rechte der Beklagten nicht verletzt werden. Das Revisionsgericht pflichtet auch der Revision insofern bei, daß das vom Berufungsgericht erlassene Zwischenurteil gegen die Vorschrift des § 405 ZPO. verstoßen hat. Da die Klägerin nur die Feststellung, daß der am 12. Mai 1946 zustandegekommene Mietvertrag zu Recht bestehe, beantragt und der mit diesem Datum versehene Mietvertrag nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes die am 24. Februar 1946 getroffenen Vereinbarungen nicht wiedergegeben hat, wäre der Antrag der Klägerin abzuweisen und dem der Beklagten stattzugeben gewesen; eine Feststellung aber, daß am 24. Februar 1946 ein Mietvertrag abgeschlossen worden sei und welchen Inhalt dieser Vertrag gehabt habe, war von der Klägerin niemals begehrt worden und auch nicht von ihrem Antrage miterfaßt gewesen.