TE OGH 1950/5/6 1Ob376/49

SZ 23/136

Die Einwendung des Mangels der Aktiv- oder Passivlegitimation muß auch im Geltungsbereich des Mietengesetzes gemäß § 562 Abs. 1 ZPO. schon in den Einwendungen gegen die Aufkündigung erhoben werden.

Entscheidung vom 6. Mai 1950, 1 Ob 376/49.

I. Instanz: Bezirksgericht Freistadt; II. Instanz: Landesgericht Linz - Nord.

Das Prozeßgericht sah den vom Kläger geltend gemachten Kündigungsgrund des § 19 Abs. 2 Z. 7 MietG. für gegeben an, hob jedoch die Kündigung wegen mangelnder Aktivlegitimation des Klägers auf.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und erklärte die Kündigung für wirksam.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der beklagten Partei nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Entgegen der Meinung des Revisionsgegners ist die Revision gemäß § 502 Abs. 1 ZPO. zulässig, weil die Bestimmung des § 11 Abs. 2 der Verordnung über Änderungen des Mieterschutzrechtes vom 7. November 1944, DRGBl. I S. 319, infolge Wiedereinführung der Bestimmung des § 502 Abs. 4 ZPO. durch das Gesetz vom 3. Oktober 1945, StGBl. Nr. 188, aufgehoben wurde.

Das Revisionsgericht billigt die Auffassung des Berufungsgerichtes, daß der Beklagte mit seiner erst bei der Streitverhandlung vorgebrachten Einwendung der mangelnden Aktivlegitimation präkludiert ist. Das Fehlen der Aktivlegitimation ist nicht, wie die Revision meint, ein von Amts wegen wahrzunehmender Mangel, der dem Kündigungsbegehren entgegenstunde. Den Mangel der Aktivlegitimation hat das Gericht nur dann zu berücksichtigen, wenn er von der beklagten Partei eingewendet wird. Die Eventualmaxime des § 562 Abs. 1 ZPO. gilt, wie der Oberste Gerichtshof mehrfach ausgesprochen hat (SZ. X/193, JBl. 1932, S. 107), auch für die Erhebung der Einwendung der mangelnden Aktiv- oder Passivlegitimation. Wenn daher der Beklagte gegen die Aufkündigung wirksam die Einwendung erheben wollte, daß der Kläger zur Aufkündigung im eigenen Namen nicht berechtigt sei, weil nicht er, sondern sein Sohn Eigentümer des P.- Gutes sei, so hätte er diese Einwendung gemäß § 562 Abs. 1 ZPO. innerhalb der Frist von acht Tagen geltend machen müssen. Er hat dies jedoch unterlassen. Die Erhebung der Einwendung des Mangels der Aktivlegitimation bei der Streitverhandlung am 15. Jänner 1949 war verspätet und daher nicht mehr zu berücksichtigen.