TE Vwgh Erkenntnis 2005/2/23 2004/12/0185

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des W in M, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 8. Oktober 2004, Zl. P664404/11-PersC/2004, betreffend Pflegedienstzulage nach § 99 des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Oberwachtmeister in der Verwendungsgruppe M BUO 2 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Kommando des Truppenübungsplatzes Seetal, wo er auf dem Arbeitsplatz "Sanitätsunteroffizier" verwendet wird. Unbestritten ist, dass er als Sanitätsunteroffizier eine verkürzte Ausbildung in der allgemeinen Gesundheits- und Krankenpflege nach § 45 des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes, BGBl. I Nr. 108/1997- GuKG, absolviert hat.

In seiner Eingabe vom 12. August 2003 brachte er vor, für seinen Arbeitsplatz sei das Diplom für den gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege oder die Ergänzungsausbildung gemäß § 107 GuKG vorgeschrieben. Er habe die Ausbildung gemäß § 45 GuKG absolviert. Nach den Bestimmungen des GuKG sei es ausschließlich solchen Personen gestattet, Krankenpflegefachdienst zu erbringen, die diese Ausbildung absolviert hätten. Seiner Meinung nach erbringe er die anspruchsbegründenden Voraussetzungen und beantrage daher "als Militärperson im Krankenpflegefachdienst" rückwirkend ab 1. Jänner 2002 (Ende der Übergangsfrist nach dem GuKG) die Zuerkennung der Pflegedienstzulage nach § 99 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG).

Mit Erledigung vom 9. Oktober 2003 teilte das Kommando der Landstreitkräfte (die Dienstbehörde erster Instanz) dem Beschwerdeführer - soweit für das Beschwerdeverfahren von Relevanz - mit, für Militärpersonen sei in § 99 iVm. § 123 GehG eine Pflegedienstzulagenregelung vorgesehen. Der Verwaltungsgerichtshof habe in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass Tätigkeiten in Heeres-Krankenrevieren nicht jener in Krankenanstalten gleichzuhalten seien. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass es sich in Einzelfällen um schwer erkrankte Soldaten handeln möge.

In seiner Stellungnahme vom 5. November 2003 brachte der Beschwerdeführer hiezu vor:

"1. Die zitierte Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist nicht anwendbar.

2. Seit der Einführung des extramuralen Krankenpflegefachdienstes (z.B. Hauskrankenpflege) gilt die Unterscheidung zwischen Krankenanstalt und Krankenrevier nicht mehr.

3. Seit der Einführung des GuKG 97 wird ganz offiziell Gesundheits- und Krankenpflege erbracht, welche überhaupt nicht an eine Krankenanstalt oder an ein Krankenrevier gebunden ist.

4. Dass die San Einrichtungen des ÖBH noch immer Krankenrevier genannt werden, liegt im Verschulden des Dienstgebers. Längst müssten sie - in Anpassung an die Vorgaben des GuKG 97 - 'Truppensanitätsanstalten' bzw. 'Truppenärztliche Ambulanzen' heißen.

5. Ich wurde vom Dienstgeber gezwungen, die Aufschulung zum DGKP gemäß § 45 GuKG97 durchzuführen, andernfalls jedoch mit Berufsverbot bedroht. Seit 01 01 02 dürfen nur mehr SanUO/DGKP am Patienten - sowohl in der Gesundheitspflege als auch in der Krankenpflege - tätig werden.

6. Ich bin also der Meinung, dass durch die Dienstbehörde ein falscher Zugang zur vorliegenden Problematik gewählt wurde und ersuche um nochmalige Prüfung."

Mit Bescheid vom 17. Mai 2004 sprach die Dienstbehörde erster Instanz aus, dass kein Anspruch auf Pflegedienstzulage im Sinn des § 99 iVm. § 123 GehG besteht. Begründend führte sie nach Darstellung des Verfahrensganges und Wiedergabe der von ihr herangezogenen §§ 3, 99 und 123 GehG sowie von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Gebührlichkeit der Pflegedienstzulage aus, die Tätigkeit in einem Krankenrevier sei keine solche, die dem Krankenpflegefachdienst zuzuordnen sei. In Krankenrevieren dürften nämlich nur leichtere Fälle behandelt werden; Fälle, die qualifizierte Betreuung erforderten, seien von den Heeressanitätsanstalten wahrzunehmen oder in zivile Krankenanstalten einzuweisen. Daher seien Krankenreviere ärztlichen Ordinationen gleichzuhalten und unterlägen nicht den Rechtsvorschriften für Krankenanstalten. Da der Beschwerdeführer als Militärperson der Verwendungsgruppe M BUO 2 seit 1. September 1995 ständig auf dem eingangs genannten Arbeitsplatz beim Truppenübungsplatzkommando Seetal eingeteilt sei, bestehe sohin kein Anspruch auf eine Pflegedienstzulage nach § 99 in Verbindung mit § 123 GehG.

In der dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor:

"1. Die Festlegung des Nichtgebührens der Zulage, weil ich in einem KrRev arbeite, ist nicht stichhältig.

2. Das Gebühren der Zulage hat sich nicht nach der Bezeichnung der Sanitätseinrichtung zu orientieren, sondern nach den tatsächlichen Tätigkeiten entsprechend der aktuell gültigen Gesetzeslage.

3. Die Bestimmungen des GuKG 97 gelten für mich zwingend ab 01 01 02. Diese Bestimmungen des GuKG 97 stellen nicht auf intramural oder extramural, Krankenanstalt oder Krankenrevier, etc. ab, sondern ausschließlich auf die durchzuführenden fachdienstlichen Tätigkeiten.

4. Das GuKG 97 stellt sowohl auf Krankenpflege, als auch auf Gesundheitspflege ab. Dieser wesentliche neue Umstand im Rahmen des Krankenpflegefachdienstes wird in bisherigen Verfahren überhaupt nicht angesprochen.

5. Wie das ÖBH seine SanEinrichtungen benennt, kann von mir nicht beeinflusst werden. Sie könnten auch Truppensanitätsanstalt oder Truppenärztliche Ambulanz heißen.

6. Mir wurde unter Androhung des Berufsverbotes die Absolvierung der Ausbildung gemäß GuKG 97 durch den Dienstgeber ÖBH zwingend vorgeschrieben. Ich bin daher schon der Meinung, dass der Dienstgeber seinen Verpflichtungen besoldungsrechtlicher Natur nachzukommen hat, nachdem ich meinen Verpflichtungen ausbildungsrechtlicher Natur nachgekommen bin."

Mit Erledigung vom 24. August 2004 setzte die belangte Behörde den Beschwerdeführer vom Ergebnis ihrer Beweisaufnahme über den - dort näher wiedergegebenen - Aufgabenkreis an seinem Arbeitsplatz in Kenntnis und räumte ihm Gelegenheit ein, binnen Frist hiezu Stellung zu nehmen, wovon der Beschwerdeführer jedoch nicht Gebrauch machte.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung ab. Zur Begründung führte sie nach Darstellung des Verfahrensganges aus, der Verwaltungsgerichtshof habe in ständiger (im angefochtenen Bescheid einleitend mit dem hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2004, Zl. 2003/12/0084, zitierter) Rechtsprechung entschieden, dass Tätigkeiten in Heereskrankenrevieren nicht jenen in Krankenanstalten gleichzuhalten seien. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass in Einzelfällen schwer erkrankte Soldaten zu behandeln gewesen seien. Demnach sei die Tätigkeit in einem Krankenrevier keine solche, die dem Krankenpflegedienst zuzuordnen sei. In Krankenrevieren dürften nämlich nur leichtere Fälle behandelt werden; Fälle, die qualifizierte Betreuung erforderten, seien von den Heeressanitätsanstalten wahrzunehmen oder in zivile Krankenanstalten einzuweisen. Daher seien Krankenreviere ärztlichen Ordinationen gleichzuhalten und unterlägen nicht den Rechtsvorschriften für Krankenanstalten.

Da der Beschwerdeführer als Militärperson nicht in einer Krankenanstalt, sondern auf dem Arbeitsplatz "Sanitätsunteroffizier" mit der Wertigkeit M BUO 2, Funktionsgruppe 1, beim Truppenübungsplatz Kommando Seetal eingeteilt sei und sohin nicht überwiegend einen einschlägigen, für eine Krankenanstalt typischen Krankenpflegefachdienst verrichte, bestehe kein Anspruch auf Pflegedienstzulage im Sinn des § 99 in Verbindung mit § 123 GehG.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Pflegedienstzulage nach § 99 iVm § 123 GehG verletzt.

Die inhaltliche Rechtswidrigkeit sieht der Beschwerdeführer darin, entgegen der Ansicht der belangten Behörde - und dem hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2004, Zl. 2003/12/0084 - beziehe sich die nach § 99 Z. 1 GehG maßgebliche "einschlägige Verwendung" zweifellos auf den Teiltatbestand "Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege" und keineswegs auf das Tatbestandsmerkmal "Krankenpflegefachdienst". Anders formuliert gelte kraft dieser Gesetzesregelung als Beamter des Krankenpflegefachdienstes ein Sanitätsunteroffizier mit einer Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege, der dieser Berufsberechtigung entsprechend verwendet werde. Mit dem Inkrafttreten des § 99 GehG sei das neue und erweiterte Berufsbild auch zum Inhalt des Begriffes "Beamter des Krankenpflegefachdienstes" geworden. Dementsprechend könne er die Auffassung nicht nachvollziehen, dass es zu keiner Änderung dieses Begriffes gekommen wäre. Es sei unerlässliche Bedingung für die weitere Ausübung seiner Sanitätsunteroffiziers-Tätigkeit gewesen, dass er die für das neue Berufsbild gesetzlich vorgesehene Ausbildung nachhole. Gleichheitsrechtliche Gesichtspunkte schlössen es dem Wesen der Sache nach aus, dass ein Anspruch (auf Pflegedienstzulage) nur deshalb verneint werde, weil die Einrichtung oder Organisationseinheit, in der Dienst verrichte werde, eine bestimmte Bezeichnung betrage. Durch das Inkrafttreten des § 132a GehG mit 1. Jänner 2004 sei nochmals eine wesentliche Änderung eingetreten. Auch soweit diese Bestimmung hier keine unmittelbare Anwendung finde, sei sie zu beachten. Es lasse sich davon ausgehend jedenfalls nicht mehr sagen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers eine "derartige Institutionenabhängigkeit generell statuiert werde".

Im Übrigen werde ausdrücklich geltend gemacht, dass die Organisationseinheit, in der der Beschwerdeführer tätig sei, eine "Sanitätsanstalt iSd § 100 Abs. 3 Z. 2 GehG" sei und die belangte Behörde davon Kenntnis habe. Abschließend sei bemerkt, es sei unbestritten, dass auf Grund der Rechtslage ab 1. Jänner 2004 im Rahmen der Ergänzungszulage nach § 100 iVm § 132a GehG auch dem Beschwerdeführer und gleich verwendeten Kollegen (mit der entsprechenden Ausbildung) daher die Pflegedienstzulage gebühre.

Als Verfahrensmangel werde "vorsichtshalber" geltend gemacht, dass die detaillierte Erhebung und Feststellung der Art der Dienstverrichtung des Beschwerdeführers ergeben hätte, dass der Beschwerdeführer gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege im Sinn des § 1 GuKG verrichte.

Im vorliegenden Fall ist ausschließlich die Gebührlichkeit der Pflegedienstzulage nach § 99 Z. 1 lit. a GehG strittig. Die belangte Behörde zieht nicht in Zweifel, dass der Beschwerdeführer die Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nach dem Gesundheits- und Krankenpflegegesetz erfülle, ihrer Ansicht nach entspreche jedoch die einschlägige Verwendung des Beschwerdeführers als Sanitätsunteroffizier nicht Beamten des Krankenpflegefachdienstes im Sinne dieser Bestimmung.

Zur Darstellung der im Beschwerdefall maßgeblichen Rechtslage wird vorerst gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/12/0084, verwiesen.

§ 132a GehG, eingefügt durch die 2. Dienstrechts-Novelle 2003, BGBl. I Nr. 130, lautet:

"§ 132a. Abweichend von § 100 Abs. 3 sind anspruchsbegründende Tätigkeiten im Sinne des § 100 Abs. 1 auch Tätigkeiten des gehobenen medizinisch-technischen Dienstes, des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege, des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste, sofern diese im Rahmen einer einschlägigen Verwendung nach dem 1. Bundesgesetz über die Regelung der gehobenen medizinischtechnischen Dienste (MTD-Gesetz), BGBl. Nr. 460/1992,

2.

GuKG,

3.

Bundesgesetz über Ausbildung, Tätigkeiten und Beruf der Sanitäter (Sanitätergesetz - SanG), BGBl. I Nr. 30/2002, oder

              4.              MTF-SHD-G

ausgeübt werden und die Militärperson oder der Beamte in Unteroffiziersfunktion die zur Ausübung erforderliche Berufsberechtigung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2005 nachweist."

Die ErläutRV 283 BlgNR XXII GP. 21 führen zu § 132a GehG aus:

"Militärpersonen oder Beamte in Unteroffiziersfunktion in einer Verwendung des Krankenpflegedienstes, die bis zum 31. Dezember 2005 die für ihre Verwendung erforderliche Ausbildung erfolgreich absolvieren, werden betreffend den Bezug der Ergänzungszulage jenen Verwendungen gleichgestellt, die in muralen (umschlossenen Gebäuden) Bereichen stattfinden.

Da die Tätigkeitsfelder in muralen (z.B. Krankenanstalten) nicht mit jenen in nicht-muralen Bereichen (z.B. Truppensanitäter) vergleichbar sind, erfolgt die Gleichstellung nur für jenen Personenkreis, der durch die derzeitige Ausbildung auch die Fähigkeiten erworben hat, in beiden Tätigkeitsbereichen zu arbeiten. Die derzeit laufenden Ausbildungen des Bundesheeres enden spätestens mit Ablauf des Jahres 2005. Bis zu diesem Zeitpunkt wird die Ausbildung auf ein modulares, den Bedürfnissen des Bundesheeres gerecht werdendes Ausbildungssystem, umstellt."

Soweit in der Beschwerde "ausdrücklich geltend" gemacht wird, dass die Organisationseinheit, in der der Beschwerdeführer tätig ist, "eine Sanitätsanstalt iSd § 100 Abs. 3 Z. 2 GehG" sei, handelt es sich hiebei um eine durch kein konkretes Tatsachenvorbringen untermauerte bloße Rechtsbehauptung. Die dem angefochten Bescheid zugrundegelegten Tatsachenannahmen werden damit in der Beschwerde eben so wenig wie im Verwaltungsverfahren bestritten. Auf die rechtliche Qualifikation nach § 100 Abs. 3 Z. 2 GehG kommt es bei der hier strittigen Pflegedienstzulage nicht an.

Ausgehend davon, dass der Beschwerdeführer in einem Krankenrevier verwendet wird, steht die darauf aufbauende Rechtsansicht der belangten Behörde voll und ganz im Einklang mit dem zitierten hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004, von dessen Rechtssätzen abzugehen auch die nunmehrigen Beschwerdeausführungen keinen Anlass geben, die überdies den Zusammenhang des § 99 GehG mit § 123 Abs. 1 und Abs. 2 GehG vernachlässigten, wonach die Höhe der Pflegedienstzulage von der Art der Verwendung - nach Abs. 2 Z. 3 leg. cit. etwa im Rahmen des Krankenpflegefachdienstes - abhängt (vgl. hiezu auch die ErläutRV zur BDG-Novelle 1997, BGBl. I Nr. 61, 631 BlgNR 20. GP 97, betreffend die Anfügung des § 99 letzter Satz GehG, in denen gleichfalls von der Verwendung von Beamten in Unteroffiziersfunktion im Krankenpflegefachdienst gesprochen wird).

Soweit die Beschwerde die Bestimmung des § 132a GehG ins Treffen führt, räumt sie selbst ein, dass diese im vorliegenden Fall "keine unmittelbare Anwendung findet", nachdem sie sich lediglich auf den Anspruch auf Ergänzungszulage sowie Vergütung nach § 100 Abs. 1 GehG bezieht, nicht jedoch auf einen solchen auf Pflegedienstzulage nach § 99 GehG und gerade durch § 132a GehG die Ergänzungszulage auch für Verwendungen im "nicht-muralen" Bereich eröffnet wird. In diesem Zusammenhang halten die zitierten ErläuRV zu § 132a GehG fest, dass "die Tätigkeitsfelder in muralen (z.B. Krankenanstalten) nicht mit jenen in nicht-muralen Bereichen (z.B. Truppensanitäter) vergleichbar sind", womit die - zuletzt im zitierten hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004 hervorgehobene - Maßgeblichkeit der Qualität der Pflegeleistung in gehaltsrechtlicher Hinsicht eine Bestätigung erfahren hat.

Wenn die Beschwerde gleichheitsrechtliche Gesichtspunkte dadurch berührt sieht, dass die Gebührlichkeit der Pflegedienstzulage von der Bezeichnung einer Einrichtung oder Organisationseinheit abhänge, übergeht sie das im zitierten hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004 - aus dort näher dargelegten Gründen aus der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Gebührlichkeit der Pflegedienstzulage entnommene und auf § 99 GehG übertragene - Argument, wonach für die Gebührlichkeit dieser Zulage die Ausübung der qualifizierten Tätigkeit des Krankenpflegefachdienstes entscheidend sei, an die Tätigkeiten in Krankenrevieren nicht herankämen.

Soweit der Beschwerdeführer einen Anspruch nach § 99 GehG schon allein auf Grund seiner Ausbildung für gerechtfertigt erachtet, sieht sich der Verwaltungsgerichtshof nicht dazu veranlasst, hinsichtlich des einschlägigen Verwendungserfordernisses nach § 99 GehG einen Antrag nach Art. 140 Abs. 1 B-VG zu stellen (zum Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Regelung des Dienst- und Besoldungsrechtes vgl. etwa das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Juni 2001, B 917/00 = VfSlg. 16.176).

Ausgehend davon, dass die einschlägige Verwendung des Beschwerdeführers nicht dem Krankenpflegefachdienst entspricht, kommt der Verfahrensrüge keine Relevanz zu.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 23. Februar 2005