TE OGH 1950/11/22 1Ob495/50

SZ 23/337

Auch im außerstreitigen Verfahren hat die Zustellung an den namhaft gemachten Bevollmächtigten zu erfolgen.

Entscheidung vom 22. November 1950, 1 Ob 495/50.

I. Instanz: Bezirksgericht Ferlach; II. Instanz: Landesgericht Klagenfurt.

Das Erstgericht hat am 24. Mai 1950 ausgesprochen, 1. daß die Liegenschaft "Unterer Zapfl" nicht in den Nachlaß falle, weil die Erblasserin nur ein auf ihre Lebenszeit beschränktes Eigentumsrecht an der Liegenschaft hatte; 2. daß Peter J. als gesetzlicher Erbe mit seiner Erbserklärung gegenüber dem Testamentserben Christian J. auf den Rechtsweg verwiesen werde. Dieser Beschluß wurde dem Christian J. persönlich zugestellt, obwohl er schon am 18. November 1948 bei der Inventuraufnahme mit dem durch Vollmacht vom 17. November 1948 für Dr. G. ausgewiesenen damaligen Rechtsanwaltsanwärter Dr. Richard P. erschienen war und später einen Rekurs und einen Revisionsrekurs durch den nunmehr als selbständigen Anwalt erscheinenden Doktor Richard P. (Vollmacht vom 20. Oktober 1949) einbringen ließ. Richtig ist allerdings, daß Christian J. in der Folge auch ohne Rechtsvertreter an Tagsatzungen des Gerichtes (25. November 1949 und 14. März 1950) teilgenommen hat und daß er am 27. Jänner 1950 allein den von seinem Vertreter eingebrachten Revisionsrekurs zurückgezogen und weitere Anträge gestellt hat.

Infolge des von Peter J. erhobenen Rekurses wurde der Beschluß des Erstgerichtes in seinem zweiten Punkte aufgehoben, wobei das Rekursgericht davon ausging, daß der Beschluß in seinem ersten Punkte in Rechtskraft erwachsen sei, der Nachlaß somit ohne Liegenschaft den Wert von 2000 S nicht übersteige, sodaß gemäß § 72 Abs. 2 AußstrG. eine Abhandlung nicht einzuleiten sei und eine Verweisung auf den Rechtsweg nicht zu erfolgen habe.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs des Christian J. Folge, hob den Beschluß des Rekursgerichtes auf und trug diesem die neuerliche Entscheidung auf.

Aus der Begründung:

Nach § 6 AußstrG. sind die Zustellungen im Verfahren außer Streitsachen in gleicher Weise wie Zustellungen im Streitverfahren von Amts wegen zu bewirken. Es ist also auch § 93 ZPO. anwendbar (GlUNF. 5495), der bis zur Aufhebung der Vollmacht die Zustellung an den Prozeßbevollmächtigten vorschreibt. Christian J. hat die für Dr. Richard P. ausgestellte Vollmacht nicht widerrufen. Auch sein gelegentliches Auftreten ohne Rechtsvertreter kommt einem Widerruf der Vollmacht nicht gleich. Das Erstgericht hat ja übrigens selbst seinen Beschluß ONr. 40 nicht dem Christian J. persönlich, sondern dem zunächst von ihm bevollmächtigten Anwalt Dr. G. zugestellt. Die Zustellung an Christian J. hat also die Frist für die Einbringung eines Rekurses gegen den Beschluß vom 24. Mai 1950 nicht in Lauf gesetzt. Der von Dr. Richard P. gegen den erstgerichtlichen Beschluß am 21. August 1950 zur Post gegebene Rekurs erscheint noch rechtzeitig, weil die Rekursfrist frühestens vom 7. August 1950 gerechnet werden könnte, dem Tag, an welchem Dr. Richard P. den Beschluß zugestellt erhielt. Ein Anhaltspunkt dafür, daß Dr. Richard P. den erstgerichtlichen Beschluß schon früher erhalten hätte und daher eine Heilung des Zustellungsmangels gemäß § 108a ZPO. eingetreten sein könnte, ist nicht gegeben. Die Annahme des Rekursgerichtes, daß dieser Beschluß im Punkte 1 in Rechtskraft erwachsen war, ist also nicht zutreffend. Der Beschluß des Rekursgerichtes mußte aufgehoben werden und es mußte der Auftrag zu neuerlicher Entscheidung über die beiden vorliegenden Rekurse erteilt werden.