TE OGH 1951/4/11 1Ob247/51

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Ersten Präsidenten Dr.Strobele als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten Dr.Wahle und die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr.Fellner, Dr.Hohenecker und Dr.Schmeisser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Moritz K*****, Juwelier, ***** vertreten durch Dr.Wilhelm Popper, Rechtsanwalt Wien I, wider die beklagte Partei Josef und Beatrix J*****, Beamtenehegatten, ***** vertreten durch Dr.Anton Lembacher, Rechtsanwalt Wien IX, wegen Herausgabe infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 1. März 1951, GZ 2 R 164/51-9, womit der Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 7. Februar 1951, GZ 13 Cg 345/50-6, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurswerber hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Das Erstgericht hat die auf Ausfolgung gerichtete Klage zurückgewiesen, weil die Sache vor die Rückstellungskommission gehöre, bei der gegenwärtig noch ein Verfahren über einen Rückstellungsantrag laufe. Das Rekursgericht hat aufgehoben, weil der gegenständliche Anspruch kein Rückstellungsanspruch sei, da er sich nicht auf eine Entziehung stütze, sondern auf die zwischen den Partnern getroffenen Vereinbarungen.

Im Revisionsrekurs wird geltend gemacht, daß das Rekursgericht die erstrichterliche Entscheidung hätte bestätigen sollen, weil Streitanhängigkeit vorliege.

Der Oberste Gerichtshof kann sich dieser Rechtsauffassung des Revisionsrekurses nicht anschließen. Das Verfahren vor der Rückstellungskommission ist ein Außerstreitverfahren, das vorliegende aber ein Streitverfahren. Eine Streitanhängigkeit im Sinne des § 232 ZPO setzt voraus, daß der Anspruch in beiden Verfahren im Prozeßwege geltend gemacht wird. Ist in einem der beiden Verfahren der Rechtsweg ausgeschlossen, so kann nur die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges erhoben werden, gleichgültig, ob ein Verfahren bei der anderen Behördentype bereits eingeleitet worden ist oder nicht. Die Geltendmachung eines Anspruches bei einer Behördentype (insbesondere im Außerstreitverfahren), der ins Streitverfahren gehört, kann das Prozeßgericht nicht hindern, das Verfahren durchzuführen. Die Einwendung der Streitanhängigkeit, weil die Sache angeblich vor die Rückstellungskommission gehöre, kann demnach nicht erhoben werden (Entscheidung vom 20. Jänner 1951, 1 Ob 370/50).

Es könnte der Revisionsrekurs also nur dann Erfolg haben, wenn der Oberste Gerichtshof bei der amtswegigen Überprüfung der Zuständigkeitsfrage anläßlich des Revisionsrekurses zur Auffassung käme, daß die Sache nicht auf den Rechtsweg, sondern vor die Rückstellungskommission gehört. Das ist aber nicht der Fall, da das Rekursgericht zutreffend die Zuständigkeit des Prozeßgerichtes begründet hat.

Der Kostenausspruch stützt sich auf die §§ 40, 50 ZPO.