TE OGH 1952/5/21 1Ob413/52

SZ 25/136

Auch ein Mitschuldner, gegen den kein Exekutionstitel vorliegt, kann exszindieren, nicht aber derjenige, der auf Grund eines dinglichen Rechtes zur Duldung einer Exekution verpflichtet ist.

Entscheidung vom 21. Mai 1952, 1 Ob 413/52.

I. Instanz: Bezirksgericht Innere Stadt Wien; II. Instanz:

Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien.

Die klagende Verlassenschaft hat den Beklagten mit dem Wiederaufbau eines verbauten Superädifikates beauftragt; sie schuldet daher dem Beklagten die Baukosten für die Errichtung des Superädifikates. Die erbserklärte Erbin wurde vom Beklagten persönlich auf Zahlung dieser Baukosten geklagt und verurteilt. Auf Grund dieses Exekutionstitels hat Beklagter Exekution in das Superädifikat geführt. Die Verlassenschaft, vertreten durch einen Verlassenschaftskurator, hat eine Exszindierungsklage eingebracht, in der sie geltend macht, daß die Verlassenschaft, da bisher die Einantwortung nicht erfolgt sei, ein besonderes Rechtssubjekt darstelle; sie könne daher trotz ihrer zweifellos bestehenden Verpflichtung, die Baukosten zu bezahlen, nicht exequiert werden, da bisher ein Exekutionstitel gegen die Verlassenschaft nicht vorliege.

Die beiden Unterinstanzen haben sich dieser Auffassung angeschlossen und daher der Exszindierungsklage Folge gegeben.

Der Beklagte bekämpft das in diesem Punkte bestätigende Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision.

Der Oberste Gerichtshof bestätigte.

Aus den Entscheidungsgründen:

Auch die Rechtsrüge ist nicht begrundet. Es ist anerkanntes Recht, daß auch ein Mitschuldner, gegen den kein Exekutionstitel vorliegt, exszindieren kann. Davon macht die Rechtsprechung nur dann eine Ausnahme, wenn der Exszindierungswerber auf Grund eines dinglichen Rechts verpflichtet ist, die Exekution zu dulden (ZBl. 1930 Nr. 130, SZ. XIV/I67 und ZBl. 1938 Nr. 201). Der Umstand, daß die klagende Verlassenschaft Hauptschuldner der beigetriebenen Schuld ist, schließt demnach die Exszindierungsbefugnisse der Klägerin nicht aus.

Es kann auch nicht gesagt werden, daß die erbserklärte Erbin vor der Einantwortung mit der Verlassenschaft als identisch anzusehen ist, weil in nunmehr ständiger Judikatur der Oberste Gerichtshof daran festhält, daß Verlassenschaft und Erben bis zur Einantwortung als verschiedene Rechtssubjekte anzusehen sind und in Verlassenschaftssachen daher nur die Verlassenschaft klagen und geklagt werden kann und daß auch Urteile, die gegen die Erben persönlich ergangen sind, die Verlassenschaft nicht berühren.

Mit der Rechtsrüge fällt auch die Mängelrüge; denn wenn es nur darauf ankommt, ob ein Exekutionstitel gegen die Verlassenschaft vorliegt, so ist es rechtlich bedeutungslos, ob die erbserklärte Erbin die Schuld namens der Verlassenschaft anerkannt hat, weil das Anerkenntnis den fehlenden Exekutionstitel nicht ersetzt.