TE OGH 1952/7/9 3Ob404/52

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Zweiten Präsidenten Dr. Etz als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernard, Dr. Deutsch und Dr. Dinnebier sowie den Rat des Oberlandesgerichtes Dr. Meyer-Jodas als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Johann N*****, vertreten durch Dr. Ernst Peyrer-Heimstätt, Rechtsanwalt in Schwanenstadt, wider die verpflichtete Partei Maria N*****, vertreten durch Dr. Peter Franzmayr, Rechtsanwalt in Schwanenstadt, wegen Lieferung von Naturalleistungen, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Kreisgerichtes Wels als Rekursgerichts vom 20. März 1952, GZ R 263/52-5, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Schwanenstadt vom 13. Februar 1952, GZ E 94/52-1, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass der erstrichterliche Beschluss wieder hergestellt wird.

Die mit S 558,60 bestimmten Kosten des Revisionsrekurses sind als weitere Exekutionskosten zu behandeln.

Begründung:

Das Erstgericht hat der betreibenden Partei die Exekution zur Erwirkung der Lieferung von dem Quantum und der Gattung nach bestimmten Naturalien durch Erteilung der Ermächtigung bewilligt, diese Naturalien zu beschaffen, wobei der Verpflichteten der Auftrag erteilt wurde, die hiedurch entstehenden und vorläufig mit S 3.144 zu bemessenden Kosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Zwangsfolge zu bezahlen.

Dem von der Verpflichteten erhobenen Rekurs wurde Folge gegeben und der erstgerichtliche Beschluss dahin abgeändert, dass der Exekutionsantrag abgewiesen wurde. Das Rekursgericht ging hiebei von der Rechtsmeinung aus, dass der betreibenden Partei, die zur Durchsetzung ihres Anspruches zunächst das Exekutionsmittel nach § 346 EO in Anwendung gebracht habe, nicht mehr das Recht zustehe, nach fruchtlosem Verlauf der Exekution nunmehr auf eine andere Exekutionsart zurückzugreifen. Es stehe hier vielmehr nur die Möglichkeit offen, die Interessenklage nach § 368 EO einzubringen, soferne nicht die weiteren Vollzüge der Exekution nach § 346 EO zu ihrer Befriedigung führten.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der betreibenden Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass die Exekutionsbewilligung des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.

Der Revisionsrekurs ist begründet.

Die in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes SZ V/270 ausgesprochene Rechtsansicht, dass dem betreibenden Gläubiger nicht das Recht zustehe, an Stelle einer nach § 346 EO fruchtlos durchgeführten Exekution jene nach den §§ 353, 354 EO zu erwirken, sondern dass er im Fall fruchtlos verlaufener Abnahmeexekution nur die Interessenklage nach § 368 EO erheben könne, kann nicht mehr aufrecht erhalten werden. Zu übernehmen ist aus der vorzitierten Entscheidung lediglich der Rechtssatz, dass die Art der auf Übergabe bestimmter beweglicher Sachen oder beweglicher Sachen bestimmter Gattung zugelassenen Exekution nicht dem Belieben oder der Wahl des betreibenden Gläubigers anheimgestellt bleibt, vielmehr schon die Tatsache, ob sich die zu leistenden Sachen in der Gewahrsame des Verpflichteten befinden oder nicht, die Exekutionsart, sei es nach §§ 346 bis 348 EO, sei es nach §§ 353 bis 358 EO bestimmt. Daraus folgt jedoch noch keineswegs, dass dem betreibenden Gläubiger, wenn sich die Unrichtigkeit seiner Annahme über die bestehenden Gewahrsameverhältnisse herausstellt, die Möglichkeit genommen werden soll, das nach der Sachlage tatsächlich in Betracht kommende Exekutionsmittel zur Anwendung zu bringen. Ergibt sich daher aus dem gänzlich oder teilweise fruchtlosem Vollzug der Exekutionsführung nach § 346 EO, dass die angenommene Gewahrsame des Verpflichteten tatsächlich nicht besteht, dann erscheint auch die Exekutionsführung nach den §§ 353, 354 EO, welche erst die Beschaffung der zu leistenden Sache voraussetzt, ohne weiters zulässig. Die Ansicht der zitierten Entscheidung, dass bei rechtskräftiger Bewilligung einer bestimmten Exekutionsart nur mehr die zu ihrer Durchsetzung zugelassene weitere Exekutionsführung in Frage steht, ist keineswegs zwingend, da § 14 EO die gleichzeitige Anwendung mehrerer Exekutionsmittel grundsätzlich zulässt, wobei nicht vorausgesetzt wird, dass die Exekutionsanträge gleichzeitig eingebracht werden müssen. Der Sinn der Zulassung mehrerer Exekutionsmittel kann aber nur darin erblickt werden, dass dem betreibenden Gläubiger die Möglichkeit geboten werden soll, durch den Erfolg des einen oder des anderen mehrerer in Anwendung gebrachter Exekutionsmittel rascher und sicherer zur Durchsetzung seines Anspruches zu gelangen, wenn sich auch ein Teil der bewilligten Exekutionsmittel als fruchtlos erweist. Erweist sich sohin wie im vorliegenden Fall das bewilligte Exekutionsmittel nach § 346 EO mangels bestehender Gewahrsame des Verpflichteten als erfolglos, steht nunmehr der Anwendung des Exekutionsmittels nach § 353 EO kein Hindernis entgegen. Es war daher in Stattgebung des Revisionsrekurses der angefochtene Beschluss im Sinne der Wiederherstellung der vom Erstgericht erlassenen Exekutionsbewilligung abzuändern.

Der Kostenspruch gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO, §§ 78, 74 EO.