TE OGH 1952/10/8 3Ob510/52

SZ 25/259

Der Anspruch nach § 1042 ABGB. ist kein Unterhaltsanspruch; es findet daher der Grundsatz "nemo pro praeterito alitur" keine Anwendung.

Entscheidung vom 8. Oktober 1952, 3 Ob 510/52.

I. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien; II. Instanz:

Oberlandesgericht Wien.

Die Ehe der Streitparteien wurde im Jahre 1942 geschieden.

Aus der Ehe sind drei Kinder hervorgegangen, die sich zeitweilig in Erziehung und Pflege der Mutter (Klägerin) befanden, die die Kosten ihres Unterhaltes teilweise bestritten hat. Die Klägerin begehrt gemäß § 1042 ABGB. den Ersatz ihrer Auslagen im Betrage von 23.130 S. Das Erstgericht sprach der Klägerin einen Betrag von 10.164 S zu, wies aber ihr Mehrbegehren ab. Gegen das Urteil des Prozeßgerichtes erhob nur der Beklagte Berufung, der das Berufungsgericht den Erfolg versagte.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Beklagten nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Revision meint, die Klägerin könne deshalb einen Ersatzanspruch nach § 1042 ABGB. vom Beklagten nicht fordern, weil sie auf Grund der ihr nach § 139 ABGB. obliegenden Verpflichtung die Kinder erhalten habe. Diese schon in der Berufungsschrift zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht ist unrichtig; denn sie läßt die Bestimmung des § 141 ABGB. außer acht, wonach es vorzüglich Pflicht des Vaters ist, für den Unterhalt der Kinder bis zu deren Selbsterhaltungsfähigkeit aufzukommen. Es ist der Ansicht des Berufungsgerichtes beizupflichten, daß die subsidiäre Unterhaltspflicht der ehelichen Mutter erst dann und nur dann eintritt, wenn der eheliche Vater nicht in der Lage ist, für seine Kinder entsprechend zu sorgen.

Der Umstand, daß die Klägerin es unterlassen hat, bei dem zuständigen Pflegschaftsgericht den vom Beklagten den Kindern zu leistenden Unterhalt ziffernmäßig festsetzen zu lassen, vermag ihren Anspruch nach § 1042 ABGB. nicht zu berühren. Sofern die Revision in dieser Unterlassung einen Verzicht der Klägerin auf die Geltendmachung ihres Ersatzanspruches erblicken sollte, stunde dem die Feststellung des Berufungsgerichtes entgegen, daß die Klägerin ihre Absicht, vom Beklagten Ersatz zu fordern, schon Anfang 1947 ihm gegenüber zum Ausdruck gebracht hat.

Entgegen der Meinung der Revision ist der Anspruch nach § 1042 ABGB. in jenem Falle, in welchem der Verwender eine Unterhaltspflicht eines anderen erfüllt und dafür Ersatz begehrt, kein Unterhaltsanspruch. Es findet daher der Satz "nemo pro praeterito alitur" keine Anwendung, wie auch die Frage der Zulässigkeit der Revision nicht nach § 502 Abs. 2, sondern nach § 502 Abs. 3 ZPO. zu beurteilen ist (SZ. XIX/9).