TE OGH 1952/10/22 2Ob770/52

SZ 25/273

Voraussetzungen des Wohnungseigentums.

Entscheidung vom 22. Oktober 1952, 2 Ob 770/52.

I. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz; II. Instanz:

Oberlandesgericht Graz.

Das Erstgericht wies das modifizierte Klagebegehren ab, das dahin ging,

1. der Beklagte sei schuldig, der Klägerin das ihr auf Grund des Vertrages vom 5. Dezember 1949 eingeräumte Wohnungseigentum im Hause W., R. 52, an den im Parterre des genannten Hauses EZ. 94/319 KG. R., Grundbuch W., gelegenen Geschäftsräumlichkeiten, bestehend aus fünf Geschäftsräumen, Klosett, Vorraum und der im II. Stock dieses Hauses gelegenen Wohnung, bestehend aus drei Wohnräumen zwei Kabinetten, einem Balkon, einer Küche, Speis, Klosett und Bad anzuerkennen.

2. der Einräumung des Wohnungseigentumsrechtes der Klägerin und der jeweiligen Eigentümer des 50%igen Anteils am Hause W., R., bestehend aus fünf Geschäftsräumen, Klosett und Vorraum im Parterre dieses Hauses und der im II. Stock des Hauses gelegenen Wohnung, bestehend aus drei Zimmern, zwei Kabinetten, Klosett, Bad, Balkon, Küche und Speis, zuzustimmen und in die Einverleibung dieses Wohnungseigentumsrechtes als Beschränkung ob dem dem Beklagten zur Hälfte eigentümlich gehörenden Anteil der EZ. 94/319 KG. R., Grundbuch W. einzuwilligen,

eventuell: der Klägerin eine einverleibungsfähige Urkunde auszustellen, auf Grund welcher bei dem 50%igen Anteile der EZ. 94/319 KG. R. die Einverleibung des Wohnungseigentums zugunsten der Klägerin und der jeweiligen Eigentümer dieses 50%igen Anteils der Liegenschaft bezüglich der im II. Stock befindlichen Räumlichkeiten, bestehend aus drei Zimmern, zwei Kabinetten, Küche, Klosett, Balkon, Bad und Speis, sowie bezüglich der im Parterre desselben Hauses befindlichen Geschäftsräumlichkeiten, bestehend aus fünf Geschäftsräumen, Vorraum und Klosett, und die Einverleibung dieses Rechtes der Klägerin als Beschränkung des dem Beklagten zur Hälfte eigentümlich gehörenden Anteils der EZ. 94/319 KG. R. grundbücherlich durchgeführt werden kann.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise Folge, indem es den die Abweisung des Punktes 1 des Klagebegehrens aussprechenden Teil des Ersturteils bestätigte und zugleich aussprach, der Berufungsstreitwert übersteige nicht 10.000 S, dagegen den die Abweisung des Punktes 2 des Klagebegehrens und des Eventualbegehrens verfügenden Teil des Ersturteiles und die Entscheidung im Kostenpunkte aufhob und die Sache in diesem Umfang zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht, jedoch unter Rechtskraftvorbehalt, zurückverwies.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs des Beklagten nicht Folge.

Aus der Begründung:

Verfehlt ist zunächst der Rekursantrag, sofern er dahin geht, die schon im angefochtenen Beschluß verfügte Aufhebung eines Teiles des Ersturteiles nochmals auszusprechen, offenbar unter Erlassung bindender Aufträge an die Vorinstanzen. Würde es zutreffen, daß diese sich mit prozeßwichtigen Einwendungen des Beklagten nicht auseinandergesetzt haben, und fehlte es insoweit an Tatsachenfeststellungen, so gäbe dieser Sachverhalt dem Obersten Gerichtshof höchstens Anlaß, dem Erstgericht, das sich ja auf Grund des angefochtenen Beschlusses auf jeden Fall einem ergänzenden Verfahren zu unterziehen haben wird, weitere Aufträge zu erteilen, auch die bisher unerledigt gebliebenen Einwendungen zu behandeln. Zu einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Erteilung eines diesbezüglichen Auftrages an die Berufungsinstanz besteht kein Anlaß und keine Möglichkeit, falls der Oberste Gerichtshof die vom Berufungsgericht vertretene Ansicht über die Mangelhaftigkeit des erstrichterlichen Verfahrens in der Richtung des § 496 Z. 3 ZPO. hinsichtlich der Zulässigkeit der Begründung eines Wohnungseigentums gemäß §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 2 a und §§ 2, 5 Abs. 2 b WEG. billigt. Wenngleich die Rechtsprechung der jüngeren Zeit - nicht ohne Widerspruch - die Bekämpfung eines berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses gemäß § 519 Z. 3 ZPO. auch in dem Fall zuläßt, daß die Parteien nicht die Aufhebung selbst bekämpfen, die etwa auf ihren eigenen Antrag erfolgte, sondern nur die im Beschluß den Parteien erteilten Aufträge und Bindungen, wie sie sich aus der vom Berufungsgericht in den Gründen ausgesprochenen Rechtsansicht ergeben (EvBl. 1941 Nr. 143, SZ. XV/138, XVIII/48), so kann dieser prozeßökonomischen Erwägungen entstammende Gedankengang doch nicht weiter ausgedehnt werden. Andernfalls wäre entgegen den Grundsätzen der Zivilprozeßordnung tatsächlich eine Bekämpfung der Gründe einer Entscheidung in jedem Umfang möglich.

Zulässig erscheint dagegen der Rekursantrag im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung, sofern er die Rechtsansicht, von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, bekämpft und die Spruchreife der Sache behauptet, welche eine Aufhebung des Urteiles entbehrlich mache.

Der Rekurs ist jedoch auch in dieser Richtung unbegrundet. Der Beklagte hat gegen den Klagsanspruch eine Reihe von Einwendungen erhoben, die sich in Kürze wie folgt klassifizieren lassen:

1. Einwendungen gegen die Feststellung eines auf gegenseitige Einräumung von Wohnungseigentum (in der Folge abgekürzt als WE. bezeichnet) gerichteten Parteiwillens,

1 a) Charakter des Gedenkprotokolles vom 5. Dezember 1949 als Vorvertrag.

2. Mangel der Rechtsverbindlichkeit dieses Abkommens

a) wegen Fehlens der äußeren Form,

b) wegen Unbestimmtheit des Vertragsinhaltes,

c) wegen Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen (Subjekt des WE., Tauglichkeit des Objektes, entsprechender Miteigentumsanteil).

3. Mangel der aktiven Klagslegitimation.

4. Nichterfüllung wesentlicher Vertragspflichten durch die Klägerin (Synallagma).

Das Erstgericht hat zu 1. der Einwendungen auf Grund der Ergebnisse des Beweisverfahrens als erwiesen angenommen, daß die Parteien einander gegenseitig das Wohnungseigentum an den von ihnen zur Zeit des Vertragsabschlusses (und noch heute) bewohnten bzw. benützten physischen Teilen des ihnen je zur Hälfte gehörenden Hauses R. 52 einräumen wollten, und daß der Gebrauch des Wortes "Wohnungsrecht" statt "Wohnungseigentum" im Gedenkprotokolle vom 5. Dezember 1949, Beil. C, auf einem Hör- und Diktatfehler beruhe, demnach nicht dem wahren Parteiwillen entspreche. Diese Feststellung, welche das Berufungsgericht als unbedenklich übernahm, wurde auf die Zeugenaussage Dr. A. und die Urkunden Beil. H, G, C sowie 4 und 5 gestützt.

Die Ermittlung des Parteiwillens, also einer in der Vergangenheit liegenden Tatsache, ist eine Feststellung von Tatsachen und gehört darum nicht dem Gebiet der Rechtsauslegung an. Erst die Vergleichung des festgestellten Parteiwillens mit dem Gesetz und seine juristische Einordnung stellt sich als Frage der Gesetzesauslegung dar. Wenn darum beide Vorinstanzen als erwiesen ansehen, der Parteiwille sei nicht auf gegenseitige Einräumung eines Wohnrechtes, sondern auf die des WE. gerichtet gewesen, eine Annahme, die sich schon daraus notwendig ergibt, daß ein Wohnrecht oder Wohnungsfruchtnießungsrecht begrifflich an dem dem Berechtigten gehörenden Teil ebensowenig begrundet werden kann (nemini res sua servit, Ehrenzweig, Sachenrecht 1923, S. 337), als an einem ideellen Eigentumsanteil des anderen Miteigentümers (§ 12 GBGB l. c., S. 342), so erscheint diese Feststellung unanfechtbar, wenn sie auf Grund eines mängelfreien Verfahrens gewonnen wurde. Denn die Beweiswürdigung kann mit Rekurs nicht bekämpft werden. Es erweisen sich darum die aus der Berufungsmitteilung übernommenen weitläufigen Polemiken des Rekurses in dieser Richtung als gegenstandslos ...

Beide Untergerichte haben in dem von ihnen ermittelten Parteiwillen, wie er in Abs. b) des Gedenkprotokolles Beil. C seinen schriftlichen Niederschlag gefunden hat, einen Vorvertrag im Sinne des § 936 ABGB. erblickt, welcher die Einräumung des WE. bezweckt. Der Oberste Gerichtshof tritt dieser Rechtsansicht bei, weil sie dem Gesetz entspricht. Das Versprechen, WE. an physischen Bestandteilen einer Liegenschaft einzuräumen, stellt sich, analog dem Pfandbestellungsvertrag (§ 1368 ABGB.), als Vorvertrag zu einem sachenrechtlichen Vertrag dar. (Klang, 1. Aufl., zu § 936 ABGB., S. 597; a. M. Ehrenzweig, Obligationenrecht 1920, S. 142). Indessen müßten selbst dann, wenn man in dem Abschluß eines dinglichen Vertrages oder zu sonstigen vertragsmäßigen Verfügungen verpflichtet, keinen Vorvertrag im technischen Sinn sehen sollte, doch analog die Grundsätze des § 936 ABGB. angewendet werden (P. 1 a).

Beide Untergerichte anerkennen aber auch, daß die für den Hauptvertrag (die Übertragung des WE. nach § 4 WEG.) vorgeschriebene Form auch für den Vorvertrag anzuwenden ist (SZ. XIII/146, Borotha, WEG. S. 22, Ehrenzweig l. c., S. 142, teilweise abweisend Gschnitzer bei Klang l. c., S. 603), soweit sie Bedingung der Verpflichtung selbst ist und nicht nur der Begründung besonderer Rechtswirkungen dient. Diesem Grundsatz ist jedoch genügt, weil das Abkommen vom 5. Dezember 1949 in Schriftform errichtet und von den Parteien unterschrieben ist. Das äußere Formerfordernis ist demnach jedenfalls gewahrt (P. 2 a). Der Vertrag ist darum gemäß § 886 ABGB. zustande gekommen.

Wenn der Rekurs die Verbindlichkeit des Abkommens auch wegen unzureichender Bestimmtheit der wesentlichen Punkte (P. 2b) in der Richtung der undeutlichen Abgrenzung des Wohnobjektes der Klägerin und des Zugehöres bekämpft, kann ihm gleichfalls nicht gefolgt werden. Das Abkommen weist dem Beklagten den ganzen ersten Stock und das linksseitige Kanzleizimmer im Parterre als Objekt des künftigen Wohnungseigentums zu und läßt den "übrigen Teil" den anderen Miteigentümern, also der Klägerin zufallen. Gemeint war dabei nach den Feststellungen des Erstgerichtes, daß Wohnungseigentum an den damals (und heute noch) von den Streitparteien benützten Wohn- und Nebenräumen bzw. Geschäftsräumen zu begrunden war. Eine nähere Bezeichnung war unnötig, da die Parteien ja seit Jahren im Hause wohnen und die lokale Situation genau kennen. Es konnte darum für die Parteien kein Zweifel über den Umfang der beiderseits einzuräumenden WE.-Rechte bestehen. Im Klagebegehren hat die Klägerin aber ohnedies genau die Zahl und Beschaffenheit der in Betracht kommenden Räume bezeichnet. Für die Zwecke der bücherlichen Eintragung im Sinn des § 5 WEG., die ja entsprechend § 12 GBG. auch eine genaue Bezeichnung derjenigen räumlichen Teile der Liegenschaften enthalten muß, auf welche sich das Recht erstreckt, wird es allerdings zweckmäßig sein, diese den Gegenstand des WE. bildenden Teile der Liegenschaft noch genauer zu bezeichnen, u. zw. nicht nur Geschäftsräume und Wohnung nach Lage, topographischer Bezeichnung (Nummer oder Angabe, ob links oder rechts vom Hauseingang, allenfalls unter Bezugnahme auf einen von einem Baumeister oder Geometer verfaßten Lageplan), sondern auch die ihr eventuell als Zugehör gewidmeten Bestandteile der Liegenschaft, da das Urteil. wenn der Kläger obsiegen wollte, die Grundlage der bücherlichen Eintragung bilden wird (vgl. Borotha, a. a. O., S. 26).

Die Ausführungen des Rekurses über die Untauglichkeit der Liegenschaftsbestandteile zur Begründung des WE. im Sinne des § 5 (27 a, § 1 WEG.) gehen ins Leere, soweit sie das Fehlen abgesonderter Zugänglichkeit der Bodenabteile und der Kellerräume behaupten. Denn nach der Einschränkung des Klagebegehrens bilden diese Nebenräume gar nicht mehr einen Gegenstand des Rechtsstreites. Sie sollen nicht in das zu begrundende WE. der Klägerin einbezogen werden, ihre Benützung wird vielmehr, wenn darüber Streit entstehen sollte, nach den Grundsätzen der §§ 833 ff. ABGB. zu regeln sein.

Insoweit aber die Frage der selbständigen Benützbarkeit und unmittelbaren Zugänglichkeit der Wohnräume der Klägerin im I. Stock und die Geschäftsräume im Parterre in Betracht kommen (vgl. Graschopf NotZtg. 1951, S. 163, Borotha, S. 13), bildet sie bereits den Gegenstand eines anhängigen Verwaltungsverfahrens. Kann auch auf die erst in den Rechtsmittelschriften aufgestellten Behauptungen über den inzwischen ergangenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft W. vom 29. Feber 1952 und den dawider vom Beklagten ergriffenen Rekurs an die Landesregierung für Kärnten als auf unzulässige Neuerungen kein Bedacht genommen werden, so steht doch fest, daß die Kärntner Landesregierung mit Bescheid vom 18. Jänner 1952, Zl. 97.766/10/51, den Bescheid der Stadtgemeinde W. vom 29. Oktober 1951, Zl. IV-K-62/5, der die baubehördliche Bescheinigung des Bestandes selbständiger Wohn(Geschäfts)räume im Sinne des § 5 Abs. 2 Z. 1 WEG. ablehnte, wegen Gesetzwidrigkeit aufgehoben und der Bezirkshauptmannschaft W. die Entscheidung über die von der Klägerin gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde W. vom 6. März 1951 ergriffenen Berufung aufgetragen hat. Eine rechtskräftige Entscheidung ist jedenfalls bisher nicht ergangen, oder doch im Rechtsstreit nicht behauptet worden. Es liegt daher für das Erstgericht Anlaß vor, das Verfahren gemäß § 190 ZPO. bis zur rechtskräftigen Erledigung dieser präjudiziellen verwaltungsrechtlichen Vorfrage im Verwaltungsverfahren zu unterbrechen.

Dasselbe gilt von der zweiten materiellrechtlichen Frage, von der die Möglichkeit und Zulässigkeit des Vertragsinhaltes abhängt (Klang l. c., S. 1167), der Zulänglichkeit des Miteigentumsanteiles der Klägerin im Sinne des § 2 WEG.

Wenn das klagsgegenständliche Haus, wie die Parteien vorbringen, bei Lebzeiten des Vorbesitzers ein Einfamilienhaus war und der zweite Stock erst 1947 ausgebaut wurde, ist anzunehmen, daß ein Jahresmietzins 1914 im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. a MietG. feststellbar sein wird, weil die betreffenden Räume am 1. August 1914 nicht vermietet waren oder noch gar nicht bestanden haben. Für diesen Fall hat aber gemäß § 5 Abs. 1 b WEG. die Mietkommission den Jahresmietwert (§ 4 Abs. 2 MietG.) festzustellen. Beide Untergerichte haben zutreffend ausgesprochen, daß die von der Klägerin vorgelegte Amtsbestätigung der Preisbehörde (Beilage B) als "amtliche Bestätigung" über den Jahresmietzins 1914 nicht gelten kann. Sie ersetzt aber auch nicht die für den Fall des Fehlens oder der Nichtfeststellbarkeit eines solchen zwingend vorgeschriebene Entscheidung der Mietkommission. Da es sich hier um eine Frage handelt, über welche im Sinn des durch § 5 WEG. erweiterten und ergänzten § 36 MietG. die Mietkommission ausschließlich zu entscheiden hat, muß das Gericht, das entgegen den sonstigen Grundsätzen der Zivilprozeßordnung in diesem Fall keine Zuständigkeit zur Entscheidung einer verwaltungsrechtlichen Vorfrage besitzt, sein Verfahren unterbrechen und die Entscheidung der Mietkommission einholen (§ 36 Abs. 1 MietG., Swoboda, S. 324, Borotha, S. 28, Graschopf l. c., S. 163, Klang, 2. Auflage, Anhang "Wohnungseigentum" z. 3. Band, S. 1168) (P. 2 c).

Da in beiden Richtungen Feststellungen mangelten, war das erstrichterliche Verfahren mangelhaft geblieben und das Berufungsgericht hat mit Recht im Gründe des § 496 Z. 3 ZPO. seine Ergänzung angeordnet.

Das Erstgericht wird allerdings auch noch zu beachten haben, daß nach den Behauptungen des Beklagten das zu den Geschäftsräumen gehörende Klosett im Parterre in Mitbenützung beider Parteien steht und daß die Geschäftsräume im Parterre angeblich einen gemeinsamen Vorraum besitzen. Sollte diese Frage nicht schon durch das Erkenntnis der Verwaltungsbehörde geklärt werden, so müßte gegebenenfalls dessen Ergänzung veranlaßt werden, um klarzustellen, ob es sich hier um selbständig zugängliche Bestandteile handelt, an denen Wohnungseigentum begrundet werden kann oder nicht.

Dem Rekurs ist einzuräumen, daß nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut Subjekt des WE. nur ein Miteigentümer sein kann. Das ergibt sich daraus, daß das WE. in § 1 WEG. als ein dem Miteigentümer einer Liegenschaft eingeräumtes Recht bezeichnet wird, demnach nur an einer im Miteigentum von wenigstens zwei Personen stehenden Liegenschaft, u. zw. von einem Miteigentümer erworben werden kann (Klang l. c., S. 1166, Borotha, S. 14, Graschopf l. c., S. 162). Nicht erforderlich ist, daß die vertragsschließenden Parteien schon zur Zeit des Vertragsabschlusses Miteigentümer sind, so daß es genügt, wenn das WE. im Hinblick auf die künftige Begründung des Miteigentums vereinbart wird (Klang l. c., S. 1168, Borotha, S. 22, Graschopf, S. 163). Ebenso trifft es zu, daß die Begründung gemeinsamen Wohnungseigentums für zwei Personen unzulässig ist, weil jedem dieser Eigentümer grundbuchsrechtlich, da dem Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch ein Gesamthandeigentum fremd ist, ein selbständiger Anteil zustehen müßte, das gemeinsame WE. also dessen Verbindung mit zwei Anteilen bedeuten würde, was nicht zulässig ist und, da das WE. praktisch auch Kreditgrundlage bilden kann, zu verschiedener Belastung führen und so den Grundbuchsstand verwirren könnte. Dieser Grundsatz erfährt auch keine Ausnahme zugusten von Ehegatten (Klang l. c., Borotha, S. 14, Graschopf, S. 162). Es konnte darum der Gatte der Klägerin, Dr. Sepp K., welcher nach dem Grundbuchsstand niemals Eigentümer war, noch derzeit ist, und von dem auch gar nicht behauptet wurde, daß er zugleich Miteigentümer der Liegenschaft werden sollte, aus dem Abkommen vom 5. Dezember 1949 weder die Rechte als Wohnungseigentümer erwerben noch konnte ihm die Verpflichtung zur Begründung des WE. für den Beklagten wirksam auferlegt werden. Der Urkundenverfasser hat diese zwingenden Bestimmungen offenbar übersehen oder unrichtig angewendet. Daraus folgt aber nicht die Ungültigkeit des Abkommens, Beilage C, sei es im ganzen Umfang, sei es in dem hier maßgebenden Punkte b, da die Beteiligung des Dr. Sepp K. nach den auf die Zeugenaussage Dr. A. sich stützenden Darlegungen des Rekurses offensichtlich von den Parteien gar nicht als wesentlich erachtet wurde, sondern vom Urkundenverfasser, der freilich über die Unzulässigkeit der Begründung eines WE. zugunsten dieses Klienten sich im unklaren befand, nur deswegen veranlaßt wurde, weil eben auch Dr. Sepp K. Klient des Dr. A. war und er der Meinung war, dessen Unterschrift auf dem Vertragsinstrument könne nicht schaden. Es geht demnach weder aus der Urkunde, Beilage C, noch aus den sonstigen Beweisergebnissen hervor, daß der Parteiwille dahin ging, daß das Geschäft nur unter der Voraussetzung des Rechtswerbers auch für Dr. Sepp K. geplant war und andernfalls unwirksam sein sollte, mögen die Gründe für seine Beteiligung an der Vertragserrichtung nun die eben angeführten sein oder sein Name gar nur auf Wunsch der Klägerin in den Vertragspunkt aufgenommen worden sein. Im Zweifel, d. h. soweit ein entgegengerichteter Parteiwille nicht erkennbar ist, bleibt aber ein teilweise ungültiges Rechtsgeschäft in seinen vom Ungültigkeitsgrund nicht betroffenen Teilen aufrecht. Utile per inutile don vitiatur (Ehrenzweig, Allg. Teil 1951, S. 286; GlUNF. 2496, SZ. II/62). Die Einbeziehung des Dr. Sepp K. in diesen Vertragspunkt erweist sich darum für seine Person als unmöglich und rechtsunwirksam, während die aus dem Vertrag hier für die Klägerin bedungenen Rechte und von ihr übernommenen Verpflichtungen unberührt bleiben (P. 2 c).

Damit beantwortet sich aber auch schon die Frage nach der vom Rekurs bezweifelten Aktivlegitimation der Klägerin (P. 3).

Nur dann, wenn materiellrechtlich aus dem Abkommen Ansprüche bzw. Verpflichtungen betreffend das WE. für beide Ehegatten rechtswirksam begrundet worden wären, läge eine notwendige Streitgenossenschaft vor, welche die Wirkung hervorruft, daß nur alle Beteiligten gemeinsam klagen oder geklagt werden können, weil das zwischen den Streitgenossen einerseits und dem gemeinsamen Gegner andererseits streitige Rechtsverhältnis schon nach seiner Beschaffenheit ein solches ist, daß sich die Wirkungen des über dieses Rechtsverhältnis gefällten Urteiles auf sämtliche Streitgenossen gleichmäßig erstrecken. Die notwendige Folge einer solchen notwendigen Streitgenossenschaft wäre die Abweisung der nicht von allen Beteiligten erhobenen Klage über diesbezügliche Einwendung des Beklagten (exceptio plurium litisconsortium) wegen mangelnder aktiver Klagslegitimation. Da aber der klägerische Gatte aus dem Abkommen keine Rechte erwerben konnte, konzentriert sich der Erwerb von Rechten und die Übernahme von Verpflichtungen auf die Klägerin, welche in Erkenntnis dieser Rechtslage denn auch allein Klage erhoben hat, während der klägerische Gatte an diesem Rechtsstreit überhaupt nicht beteiligt ist. Eine solche Beteiligung zu erzwingen, liegt nicht in der Macht des Beklagten, da Dr. Sepp K. eben an dem streitgegenständlichen Rechtsverhältnis gar nicht beteiligt ist.

Das Abkommen begrundet zwischen den Vertragsparteien noch eine Reihe anderer Rechte und Verbindlichkeiten, z. B. in Punkt c die Verpflichtung der Klägerin und ihres Gatten zur Bezahlung einer Vergütung in einer von der Preisbehörde als üblich erkannten Höhe für den von ihnen über das ihnen als Hälfteeigentümer gebührende Ausmaß hinaus benützten Flächenraum (Wohn- und Geschäftsräume) im streitgegenständlichen Hause, weiter (Punkt e) das Recht auf weiteren Ausbau des Hauses auf eigene Kosten ohne vorherige Rückfrage. Das Abkommen trifft auch Vorsorge für eine Teilung des beim Hause befindlichen Gartens usw. Diese Verpflichtungen stehen aber in keinem rechtlichen Zusammenhang mit der Frage der gegenseitigen Einräumung des Wohnungseigentums und ihre angebliche Verletzung durch die Klägerin berechtigt den Beklagten nicht, das Abkommen in seinem Kernpunkt b für unverbindlich anzusehen. Ihm steht es frei, ihre Zuhaltung im Rechtswege zu erzwingen. Wenn die Klägerin heute schon in den Räumen, an denen sie nun nach dem Abkommen WE. erwerben soll, eine Bodenfläche innehat und benützt, die das ihr auf Grund ihres Hälfteeigentums zustehende Ausmaß überschreitet, so wird sich das auf die Höhe des für diese Fläche entfallenden Jahresmietwertes und damit letzten Endes vielleicht auf die Frage auswirken, ob sie über den nach § 2 WEG. erforderlichen hinreichenden Miteigentumsanteil verfügt. Dagegen hindert die Entrichtung eines solchen Entgeltes, das keineswegs einen Mietzins darstellt, sondern in den Rahmen der Benützungsregelung nach § 833 ABGB. zwischen Miteigentümern fällt, weder die Begründung des WE. an diesen Räumen bei Vorliegen aller übrigen gesetzlichen Voraussetzungen, noch fehlt es an dem Moment der räumlichen Abgrenzung, wenn anders die Baubehörde die bauliche Eignung der den Gegenstand des WE. bildenden Bestandteile des Hauses im Sinn des § 5 Abs. 2 a WEG. durch Bescheinigung bestätigt.

Der Beklagte hat aber endlich im Verfahren erster Instanz, weniger deutlich im Rekurs selbst, auch die Einwendung erhoben (Punkt 4), die von ihm begehrte Leistung (Zustimmung zur Einräumung des Wohnungseigentums an den in Punkt 2 des Hauptbegehrens genannten physischen Hausbestandteilen und Einwilligung in die Einverleibung dieses Rechtes als Beschränkung ob der ihm gebührenden Hälfte der Liegenschaft) stehe in synallagmatischem Zusammenhang mit der von der Klägerin übernommenen Verpflichtung gleicher Art hinsichtlich des dem Beklagten an den im Abkommen Beilage C lit. b gleichzeitig eingeräumten Wohnungseigentums an den dort genannten physischen Hausbestandteilen, und die Klägerin hätte darum ein Klagebegehren auf Leistung Zug um Zug stellen sollen. Dieser Einwand ist berechtigt, denn das Abkommen bestimmt in lit. b ausdrücklich, daß jedem Vertragspartner das Wohnungsrecht (gemeint Wohnungseigentum) für die von ihm derzeit benützten Räume eingeräumt wird und daß hierüber binnen Monatsfrist ein einverleibungsfähiger Vertrag auf geteilte Kosten zu errichten sei. Dieses Abkommen kann, besonders bei Berücksichtigung der gemeinsamen Kostentragung für die Errichtung des als Titel dienenden Vertrages (§ 4 WEG.), gar keinen anderen Sinn haben, als daß beide Vertragspartner daraus Rechte erwerben und Verpflichtungen übernehmen sollen. Es liegt demnach ein synallagmatisches Rechtsverhältnis vor, und die Klägerin hätte ihr Begehren nicht unbedingt stellen, sondern ihrerseits sich zur Entrichtung der ihr obliegenden Gegenleistung erbieten sollen. Sie hat nun wohl im Verfahren erster Instanz ausdrücklich den aufrechten Bestand ihrer eigenen Verpflichtung anerkannt und sich auch zu deren Erfüllung bereit erklärt, aber dennoch das Hauptbegehren 2 und das Eventualbegehren unbedingt gefaßt.

Dies kann jedoch nach der Rechtsprechung keineswegs einen Grund zur Klagsabweisung bieten. Vielmehr muß das Gericht in einem solchen Fall zwar dem Klagebegehren, wenn es sonst begrundet ist, stattgeben, jedoch mit dem Zusatz, daß der Beklagte Zug um Zug gegen Erbringung der ihm seinerseits gebührenden Gegenleistung verurteilt wird (EvBl. 1940 Nr. 281; ZBl. 1935 Nr. 124; 1 Ob 371/52 u. a. m.). Denn die Verurteilung zur Zug-um-Zug- Leistung bedeutet gegenüber dem Klagebegehren nicht etwa die Zuerkennung einer anderen, sondern einer geringeren Leistung und beinhaltet darum keine Verletzung des in § 405 ZPO. niedergelegten Grundsatzes. Eine solche eingeschränkte Verurteilung wäre sogar dann zulässig, wenn der Kläger die ihm obliegende Gegenleistungspflicht nicht ausdrücklich anerkannt und sich zu ihrer Erbringung nicht bereit erklärt hat, diese Pflicht aber auf Grund des Beweisverfahrens vom Gericht als gegeben angesehen wird (EvBl. 1941 Nr. 67).

Damit erweist sich auch diese Einwendung (Punkt 4) als unbegrundet und dem Rekurs war darum der Erfolg zu verweigern. Es wird nunmehr Aufgabe des Erstgerichtes sein, die vom Berufungsgericht mit Billigung des Obersten Gerichtshofes als notwendig erachteten Ergänzungen des Verfahrens vorzunehmen und sodann neuerlich mit Urteilsfällung vorzugehen.