TE OGH 1953/4/15 3Ob132/52 (3Ob133/52)

SZ 26/99

Bei Leistungsklagen bedarf es grundsätzlich nicht der Darlegung eines besonderen Rechtsschutzinteresses an dem begehrten Urteil.

Die Verurteilung zur Abgabe einer Erklärung vor einem bestimmten Notar ist zulässig.

Die Unterfertigung eines Notariatsaktes ist nach § 354 EO. zu vollstrecken.

Eine Verurteilung zur Abgabe der für die Freigabe des Nachlasses in den Niederlanden erforderlichen Erklärungen muß enthalten, was die Beklagte zu erklären hat.

Die Grundsätze des § 1052 ABGB. sind auch auf den Fall anzuwenden, in dem Gefahr besteht, daß sich der Schuldner nach Empfang der ihm gebührenden Leistungen der Gegenleistungspflicht entziehen wird.

Entscheidung vom 15. April 1953, 3 Ob 132, 133/52.

I. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien; II. Instanz:

Oberlandesgericht Wien.

Die beiden Kläger sind die Kinder aus erster Ehe des in Wien wohnhaft gewesenen und am 24. Mai 1946 in Wien verstorbenen holländischen Staatsbürgers Assuerus N. Die Beklagte ist dessen Witwe aus zweiter Ehe.

Assuerus N. besaß an Vermögen:

1. das Haus in Wien, EZ. 14 KG. S. und einen Viertelanteil der Liegenschaft (Garten) EZ. 267 KG. S.;

2. die Wohnungseinrichtung dieses Hauses, persönliche Effekten und sonstige Fahrnisse;

3. eine Reihe von Wertpapieren und Bankguthaben in Holland, die durch die Nederlandische Trust-Maatschappij N. V. verwaltet werden.

Bei seinem Ableben hinterließ er ein vor einem holländischen Notar mit dem Amtssitz in Haag errichtetes Testament vom 20. Jänner 1933, worin er die Beklagte zur Erbin eines solchen Teils seines Nachlasses einsetzte, worüber das Gesetz ihn berechtigt, bei seinem Ableben zu ihren Gunsten zu verfügen. Dagegen berufen sich die Kläger auf ein Kodizill vom 25. Juli 1939, wonach die unter P. 3 angeführten Werte ihnen je zur Hälfte zukommen sollen.

Über das inländische Vermögen wurde die Verlassenschaftsabhandlung von dem Bezirksgericht Döbling in Wien eingeleitet. Die Beklagte gab zum gesamten inländischen Nachlaß auf Grund des obigen Testamentes die Erbserklärung ab, während sich die Kläger zu je 3/8-Anteilen auf Grund des Gesetzes als Erben erklärten.

Im Zuge der Verlassenschaftsabhandlung schlossen die Streitparteien das Erb- und Teilungsübereinkommen vom 6. Oktober 1949 ab, das im wesentlichen folgenden Inhalt hat:

1. Der Beklagten wird das Haus in Wien EZ. 14 KG. S., und der 1/4- Anteil der Liegenschaft EZ. 276 KG. S. zugewiesen.

2. Die Fahrnisse wurden in der Weise geteilt, daß bestimmte inventarmäßig erfaßte Gegenstände den Klägern auszufolgen waren, während die sonstigen noch vorhandenen Gegenstände der Beklagten zufallen sollten.

3. Das in Holland in Verwaltung der Nederlandschen Trust-Maatschappij N. V. befindliche Vermögen sollte zu gleichen Teilen den Klägern zufallen, die sich verpflichteten, der Beklagten zur Abfertigung ihrer wie immer gearteten Ansprüche einen Betrag von 20.000 holländischen Gulden zu bezahlen. Durch dieses Teilungs- und Erbübereinkommen wurden sämtliche wechselseitigen Ansprüche der Streitparteien aus dem Titel des Erbrechts, der Erbschafts- und Eigentumsteilung sowie aus allen damit direkt und indirekt zusammenhängenden Verrechnungen bereinigt und ausgeglichen. Die Parteien verpflichteten sich wechselseitig, alle zur Durchführung dieses Übereinkommens notwendigen Erklärungen auszustellen und zu fertigen.

In Erledigung des vorstehenden Übereinkommens zogen die Kläger ihre Erbserklärung zurück und erklärten, sich hinsichtlich ihrer Ansprüche an dem inländischen Nachlaßvermögen für befriedigt, worauf sohin mit Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes Döbling der inländische bewegliche und unbewegliche Nachlaß des Assuerus N. zur Gänze der Beklagten eingeantwortet wurde.

Mit der Begründung, daß die Beklagte entgegen der von ihr in dem erwähnten Übereinkommen übernommenen Verpflichtung die Mitwirkung an der Erledigung des niederländischen Abhandlungsverfahrens verweigere, begehrten die Kläger mit der vorliegenden Klage 1. die Feststellung gegenüber der Beklagten, daß ihr keine Erbansprüche auf die in der Klage im einzelnen angeführten, in der Verwaltung der Nederlandschen Trust Maatschappij N. V. in Amsterdam befindlichen Vermögenswerte zustehen, und 2. die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe aller jener Erklärungen, die erforderlich sind, um in Erledigung der Verlassenschaftsabhandlung nach dem am 24. Mai 1946 in Wien verstorbenenAssuerus N. vor der holländischen Abhandlungsbehörde die Übertragung des Eigentumsrechtes an den in Punkt 1 angeführten Vermögenswerten in das gleichteilige Eigentumsrecht der beiden klagenden Parteien zu gewährleisten.

Im Schriftsatz ONr. 7 verlangten die klagenden Parteien an Stelle des Punktes 2 des obigen Begehrens den Ausspruch, die beklagte Partei sei schuldig, binnen 14 Tagen bei Exekution vor einem holländischen Notar einen Notariatsakt mit einem in dem erwähnten Schriftsatz genau umschriebenen Inhalt zu unterfertigen. Bei der Streitverhandlung vom 28. Mai 1951 erklärte der Klagevertreter, als Eventualbegehren zu Punkt 2 des Klagebegehrens sein ursprüngliches Klagebegehren zu Punkt 1 (gemeint ist Punkt 2) aufrechtzuerhalten.

Gegenüber dem Klagebegehren wendete die Beklagte ein, daß die Kläger die von ihnen im Zuge der abschließenden Unterhandlungen vom 6. Oktober 1949 mündlich übernommene Verpflichtung, ihr vier wertvolle Bilder und einen Kupferkübel auszuhändigen, trotz Setzung einer Frist nicht erfüllt haben und sich auch weigern, sie zu erfüllen, weshalb sie nicht verbunden sei, das gegenständliche Übereinkommen zu halten, und daß sie demgemäß auch die zur Durchführung der Verlassenschaftsabhandlung in Holland entsprechend dem Übereinkommen ausgestellte und von ihr unterfertigte Vollmacht widerrufen habe.

Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren zu Punkt 1 und dem Eventualbegehren zu Punkt 2 mit dem Beisatz statt, daß die Beklagte die zur Erledigung der Verlassenschaftsabhandlung vor der holländischen Abhandlungsbehörde erforderlichen Erklärungen nur Zug um Zug gegen Ausfolgung von drei Bildern unbekannter Maler, darstellend ein holländisches Interieur, einen Bacchantenzug und eine "nackte Dame", derzeit in Verwahrung des Klagsanwaltes, abzugeben habe. Das Hauptbegehren, die Beklagte sei schuldig, einen Notariatsakt mit näher bezeichnetem Inhalt zu unterfertigen, wies es ab.

In tatsächlicher Beziehung stellte das Erstgericht den oben bereits wiedergegebenen Inhalt des schriftlich fixierten Erb- und Teilungsübereinkommens fest und nahm ferner als erwiesen an, daß zusätzlich zu dem schriftlichen Übereinkommen vor dessen Unterfertigung noch mündlich die Vereinbarung getroffen wurde, derzufolge die Beklagte von den Klägern vier Bilder unbekannter Maler, nämlich ein holländisches Interieur, einen Bacchantenzug, eine "nackte Dame" und "Diener vor dem Schloßeingang" sowie einen Kupferkübel am nächstfolgenden Tag zu erhalten hatte, welche Gegenstände ihr aber bis heute nicht übergeben wurden. Da die Kläger ihre Leistungen gemäß dem Übereinkommen vom 6. Oktober 1949 fast zur Gänze erbracht haben, könne die Beklagte nicht für berechtigt angesehen werden, die Erbringung der vertraglich vereinbarten Leistungen ihrerseits zu verweigern und ihre behufs Durchführung des holländischen Abhandlungsverfahrens bereits erbrachte Leistung (Vollmacht) zu widerrufen, es sei denn, daß sie bereit wäre, alle bereits errungenen Vorteile gleichfalls wieder zurückzustellen. Eine solche Erklärung sei jedoch seitens der Beklagten nicht erfolgt.

Das behauptete Interesse der Kläger an der alsbaldigen Feststellung sei nicht bestritten bzw. seien für das Gegenteil keinerlei Beweise angeboten worden. Es sei darum dem Klagebegehren zu Punkt 1 und dem als Eventualbegehren aufrecht erhaltenen ursprünglichen Klagebegehren zu Punkt 2, diesem jedoch nur mit der Maßgabe stattzugeben gewesen, daß nur Zug um Zug gegen Leistung durch die Kläger zu erfüllen sei. Da die Aussage des Erstklägers, er habe nur die drei erstgenannten Bilder in seinem Besitz, nicht widerlegt erscheine, konnten nur diese drei Bilder als Gegenleistung festgesetzt werden.

Das im Schriftsatz ONr. 7 "spezifizierte Klagebegehren" wies das Erstgericht im wesentlichen mit der Begründung ab, daß den Klägern (richtig der Beklagten) der Notar, der mit der Durchführung der Abhandlung betraut werden soll, nicht vorgeschrieben werden könne und daß der Notariatsakt auch Leistungen enthalte, die nicht von den Klägern (richtig der Beklagten) zu erbringen seien.

Das Urteil des Erstgerichtes wurde von beiden Parteien, von den Klägern in seinem abweisenden Teil, von der Beklagten in seinem stattgebenden Teil mit Berufung angefochten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Parteien nicht Folge, bestätigte das erstgerichtliche Urteil in seinem abweisenden Teil und sprach aus, daß der Wert dieses Teiles des Streitgegenstandes 10.000 S übersteige. Der Berufung der beklagten Partei gab es Folge, hob das erstgerichtliche Urteil in seinem stattgebenden Teil und im Kostenausspruch auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht mit dem Auftrag zurück, das Verfahren in der ersten Instanz erst nach Rechtskraft des Aufhebungsbeschlusses fortzusetzen.

Um die von Amts wegen zu beachtende Frage eines Feststellungsinteresses im Sinne des § 228 ZPO. klären zu können, sei es - so führte das Berufungsgericht in den Gründen seiner Entscheidung aus - vorerst notwendig, durch eine Anfrage an das Bundesministerium für Justiz festzustellen, ob der begehrten Feststellung durch ein österreichisches Gericht in den Niederlanden überhaupt eine Bedeutung zukomme. Damit im Zusammenhang stehe auch die Frage, ob neben dem Feststellungsbegehren auch gleichzeitig das weitere Leistungsbegehren gestellt werden könne bzw. ob infolge der Möglichkeit der Stellung des Leistungsbegehrens das Feststellungsbegehren überhaupt gerechtfertigt sei. Nach der Darstellung der Klage verfolge sowohl das Feststellungsbegehren wie auchdas Leistungsbegehren denselben Zweck. Ob die begehrte Leistung überhaupt geeignet sei, den von den Klägern angestrebten Erfolg herbeizuführen, das ist vor der holländischen zuständigen Behörde die Übertragung des Eigentumsrechtes an den in den Niederlanden befindlichen Nachlaßwerten in das gleichteilige Eigentumsrecht der beiden klagenden Parteien zu gewährleisten, sei überaus fraglich. Auch in dieser Richtung bedürfe es vorerst einer Klärung durch eine entsprechende Anfrage an das Bundesministerium für Justiz. Denn wenn dieLeistungen, zu der die beklagte Partei durch ein österreichisches Gericht verhalten werden soll, für den beabsichtigten Zweck ohne jede Bedeutung seien, so werde auch dem Leistungsbegehren der Erfolg versagt werden müssen, weil den klagenden Parteien dann das Rechtsschutzinteresse, das sie mit der Leistungsklage geltend machen, fehle.

Zur Berufung der klagenden Parteien gegen den abweisenden Teil des erstgerichtlichen Urteiles bemerkte das Berufungsgericht, daß das diesbezügliche Begehren der Kläger darauf hinauslaufe, einem ausländischen Staat eine bestimmte Form eines Abhandlungsverfahrens in Form eines Notariatsaktes vorzuschreiben und die Beklagte zu verpflichten, diesen Notariatsakt zu fertigen, ohne daß überhaupt feststehe, daß ein solcher Notariatsakt nach den niederländischen Gesetzen im gegebenen Fall je zustande kommen könne. Hinzu komme noch die Erwägung, daß überhaupt nichts dafür spreche, es würde in den Niederlanden ein österreichisches Urteil mit dem Erfolg anerkannt, daß es an Stelle eines in den Niederlanden zu errichtenden notwendigen Notariatsaktes treten könnte.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Kläger und den Rekursen beider Streitteile Folge und trug dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung auf.

Aus der Begründung:

Rein äußerlich betrachtet liegt ein mit einem Leistungsbegehren verbundenes Feststellungsbegehren vor. Nun ist aber jedes Leistungsurteil implicite zugleich ein Feststellungsurteil. Es enthält zwei Bestandteile, nämlich die Feststellung des Anspruches des Klägers und den Leistungsbefehl an den Beklagten.

1m vorliegenden Fall setzt die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe aller jener Erklärungen, die erforderlich sind, um die Übertragung des Eigentumsrechtes an die Kläger an den niederländischen, von Assuerus N. hinterlassenen Vermögenswerten zu gewährleisten, notwendig voraus, daß der Beklagten an diesen Vermögenswerten keine Erbansprüche zustehen. Das diesfalls als Feststellungsbegehren formulierte Klagebegehren ist demnach in Wahrheit kein Feststellungsbegehren im Sinne des § 228 ZPO; es kommt ihm vielmehr nur die Bedeutung einer Präjudizialentscheidung für das Eventualbegehren zu. Dieses Begehren geht seinem Wesen nach auf Erzwingung der Erfüllung der mit dem Erb- und Teilungsübereinkommen vom 6. Oktober 1949 übernommenen Verpflichtungen. Zwischen den beiden Begehren besteht ein untrennbarer Zusammenhang, sie verschmelzen zu einer Einheit und sind, wie das Erstgericht im Ergebnis richtig erfaßt hat einheitlich zu behandeln. Die Klage müßte als ganzes abgewiesen werden, sobald feststeht, daß der Leistungsanspruch nicht begrundet ist.

Dabei ist - und damit gelangt der Oberste Gerichtshof zum Kernpunkt der Rekursausführungen und des Aufhebungsbeschlusses - zu beachten, daß es bei Leistungsklagen der Darlegung eines besonderen Rechtsschutzinteresses an dem begehrten Urteil grundsätzlich nicht bedarf. Die Geltendmachung des Anspruches als eines fälligen ist eine genügende Rechtfertigung der Leistungsklage. Sie wäre nur ausnahmsweise, wenn aus besonderen Gründen das Rechtsschutzbedürfnis fehlte, als unzulässig zurückzuweisen. Für die Annahme, daß ein im Sinne des gestellten Leistungsbegehrens ergehendes Urteil für die Kläger wertlos und ohne jegliche Bedeutung wäre, etwa deshalb, weil das Urteil in den Niederlanden ihnen nicht zu dem beabsichtigten Erfolg verhelfen könnte, bietet die Aktenlage nicht den geringsten Anhaltspunkt. Eine diesbezügliche Behauptung ist von der Beklagten im bisherigen Verfahren nicht aufgestellt, geschweige denn erwiesen worden. Das Gericht ist nur befugt, ein offenkundiges mangelndes Rechtsschutzbedürfnis von Amts wegen wahrzunehmen. Es ist ihm aber verwehrt, dem angeblichen Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses durch amtswegige Beschaffung der Tatsachen und Beweismittel nachzuspüren. Einer Aufhebung des erstgerichtlichen Urteiles behufs Erlassung der vom Berufungsgericht als notwendig erachteten Anfragen an das Bundesministerium für Justiz bedurfte es daher nicht. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes ist die Sache spruchreif.

Wie bereits erwähnt, ist das Rechtsschutzbedürfnis der Kläger als gegeben anzusehen, sofern sie nur in der Lage sind, das Bestehen ihres Leistungsanspruches und dessen Nichtbefriedigung darzutun. In dieser Beziehung ist aber von dem Erb- und Teilungsübereinkommen vom 6. Oktober 1949 auszugehen, das sich rechtlich als ein Vergleich im Sinne des § 1380 ABGB. darstellt und dessen unbestrittener Inhalt nach den Feststellungen des Erstgerichtes dem Vertragswillen der Parteien entspricht. Die Streitparteien haben hiedurch ihre sämtlichen, bis dahin strittig und zweifelhaft gewesenen Erbrechts-, Erbschafts- und Eigentumsansprüche endgültig bereinigt und ausgeglichen. Die Beklagte wurde in der Hauptsache mit dem inländischen Nachlaßvermögen befriedigt und hat dagegen auf alle Erbansprüche bezüglich der in der Verwaltung der Nederlandschen Trust Maatschappij N. V. befindlichen Vermögenswerte verzichtet und sich zur Fertigung der entsprechend diesem Übereinkommen verfaßten bzw. zu verfassenden Urkunden verpflichtet.

Der im Rekurs der Beklagten zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht, daß das zu Punkt 2 der Klage erhobene Begehren nicht hinlänglich bestimmt sei, kann nicht beigepflichtet werden. Die Vermögenswerte, die nach dem Willen der Streitparteien den Klägern in das gleichteilige Eigentum zufallen sollen, sind in der Klageformel im einzelnen angeführt. Nur in Ansehung dieser Vermögenswerte verlangen die Kläger von der Beklagten die in die Form eines Notariatsaktes gekleideten Erklärungen der Beklagten, die erforderlich sind, um den Klägern hieran in Holland das Eigentumsrecht zu verschaffen. Die Kläger verlangen also von der Beklagten nicht mehr, als wozu sie sich nach Inhalt des Übereinkommens vom 6. Oktober 1949 verpflichtet hat. Die Leistungen der Beklagten sind also vollkommen eindeutig bestimmt. Um sie zu bewirken, bedarf es nur, wie dies die Beklagte schon einmal getan hat, der Ausstellung einer beglaubigten Vollmacht.

Das über die Klage ergehende Leistungsurteil ist auch ohne weiteres vollstreckbar. Da die Unterfertigung eines besonderen Notariatsaktes gefordert wird, kommt nicht § 367 EO., sondern § 354 EO. zur Anwendung. Es muß daher die Erklärung in diesem Fall als nicht vertretbare Handlung durch Geld oder Haft vollstreckt werden.

Daraus folgt, daß ein Leistungsurteil, das die Beklagte zu Erklärungen verurteilt, so gefaßt sein muß, daß die Erklärungen, zu deren Abgabe dieBeklagte mit Geldstrafe oder Haft verhalten werden soll, so genau und präzise verfaßt sein müssen, daß weitere Zweifel nicht möglich sind. Eine Verurteilung zur Abgabe der für die Freigabe des Nachlasses in den Niederlanden erforderlichen Erklärungen - ein Abhandlungsverfahren im österreichischen Sinn gibt es in den Niederlanden nicht - muß daher enthalten, was die Beklagte zu erklären hat, weil sonst eine Exekution nicht möglich wäre. Die unteren Instanzen hätten daher dem in ONr. 7 neu gefaßten Hauptbegehren, das allein den Zwecken entspricht, die im Vertrag vorgesehen sind, stattgeben sollen.

Wenn einzelne in das Begehren aufgenommene Punkte von der Beklagten nicht verlangt werden können, so die Bestätigung, daß von der niederländischen Bank die Devisengenehmigung erteilt wurde, obwohl das bisher nicht der Fall ist, so wird diese aus der abzugebenden Erklärung auszuscheiden sein. Das gleiche gilt von der Bestätigung, daß alle an Frau N. zu übergebenden Sachen bereits übergeben worden sind, was unbestritten nicht zutrifft, da noch u. a. einige Bilder bisher nicht übergeben worden sind. Es wird daher die Erklärung, zu der die Beklagte zu verurteilen ist, nur dahin gefaßt werden können, daß alle diese Sachen "mit Ausnahme von ..." übergeben wurden. Ist die Feststellung derÜbergabe nach holländischem Recht zur Erwirkung der Freigabe erforderlich, so werden es sich die Kläger eben überlegen müssen, ob sie nicht doch noch von ihrem Standpunkt, diese Sachen sicherungsweise zurückzuhalten, werden abgehen müssen, oder ob es genügt, wenn anläßlich der Ausstellung der verlangten Erklärung durch einen Notariatsakt die nach Urteilsfällung erfolgte Übergabe nachgewiesen wird.

Es ist ferner rechtsirrig, wenn das Berufungsgericht erklärt, daß es unzulässig sei, der Beklagten die Abgabe einer Erklärung vor einem bestimmten Notar vorzuschreiben. Vom Standpunkt des österreichischen Rechtes besteht dagegen gewiß kein Bedenken, für die Interessenlage der Beklagten ist es völlig bedeutungslos, vor welchem Notar sie ihre Erklärungen abgibt. Wenn die Kläger, denen die holländischen Werte vereinbarungsgemäß zufallen sollen, wobei sie nur zu gewissen Leistungen verpflichtet sind, einen bestimmten Notar mit der Durchführung der Erbsache betraut haben, so muß naturgemäß die Erklärung vor dem von den Erben gewählten Notar abgegeben werden, wobei es bedeutungslos ist, ob dieser Notar von den Erben freiwillig gewählt wurde oder ob sie aus welchem Gründe immer gerade diesen Notar mit der Erbangelegenheit betraut haben. Wenn die Beklagte gegen die Person des gewählten Notars Bedenken hat, so hätte sie diese Bedenken in erster Instanz vorbringen müssen. Da sie das nicht getan hat, so kann auf etwaige Einwendungen im Rechtsmittelverfahren nicht mehr eingegangen werden.

Die Beklagte hat auch in erster Instanz keine konkreten Behauptungen vorgebracht, geschweige denn erwiesen, aus denen sich ergeben würde, daß die von ihr verlangte Erklärung nicht unter die Erklärungen fällt, die notwendig sind, um die holländische Erbangelegenheit zu Ende zu bringen, also keine derjenigen Erklärungen ist, zu deren Abgabe sie sich verpflichtet hat. Eine Verurteilung zur Ausstellung einer Vollmacht behufs Abgabe dieser Erklärungen genügt nicht, weil die Beklagte, da die Niederlande Urteile österreichischer Gerichte nicht anerkennen, jederzeit die Vollmacht mit Wirksamkeit für die Niederlande widerrufen könnte. Selbstverständlich genügt es aber, wenn sie die Erklärung, zu der sie zu verurteilen ist, durch einen Vertreter abgibt.

Daraus folgt, daß die Unterinstanzen dem Hauptbegehren hätten stattgebensollen, womit eine Entscheidung über das Eventualbegehren als gegenstandslos zu entfallen hätte.

Es war daher der Revision Folge zu geben. Nur wegen des engen Zusammenhanges zwischen dem Begehren ad 2 und dem ad 1, über das das Berufungsgericht bisher nicht entschieden hat, unterläßt es der Oberste Gerichtshof, das Urteil in diesem Punkt sofort abzuändern, sondern hat er sich darauf beschränkt, die berufungsgerichtliche Entscheidung in diesem Punkt aufzuheben, um von vornherein einen etwaigen Widerspruch zwischen der Entscheidung über Punkt 1 und 2 auszuschließen.

Der Oberste Gerichtshof vermag auch die im Rekurs der Beklagten vertretene Auffassung nicht zu teilen, daß die Klage infolge Verweigerung der den Klägern vertragsmäßig obliegenden Gegenleistungen abzuweisen sei. Die Kläger haben die Voraussetzungen für den Erbschaftserwerb der Beklagten dadurch geschaffen, daß sie ihre bei dem Bezirksgericht Döbling ursprünglich auf Grund des Gesetzes abgegebenen Erbserklärungen zurückzogen und sich einverstanden erklärten, daß auf Grund des Testamentes vom 20. Jänner 1933 der Nachlaß des am 24. Mai 1946 in Wien verstorbenen Assuerus N. der Beklagten zur Gänze eingeantwortet werden könne. Nur diese Erklärung hat aber den Weg für die Überlassung des gesamten inländischen Nachlasses an die Beklagte und für die Erlangung ihres Alleineigentums an den einzelnen Nachlaßgegenständen, so insbesondere auch an den Liegenschaften, freigemacht (vgl. §§ 797, 810, 819, 550 ABGB. und §§ 38, 43 bis 46, 145 AußStrG.). Die Kläger haben somit ihre in dem Erb- und Teilungsübereinkommen übernommene Verpflichtung in der Hauptsache erfüllt. Daß sie der zusätzlich zu dem schriftlichen Übereinkommen übernommenen Verpflichtung zur Herausgabe von vier Bildern und einem Kupferkübel noch nicht nachgekommen sind, würde die Beklagte grundsätzlich berechtigen, die Abgabe der ihr obliegenden Gegenleistung zu verweigern, wenn es richtig ist, daß die Gegenstände sofort zu übergeben waren. Nun wird aber von den Klägern behauptet, daß die Beklagte ein solches Verhalten an den Tag gelegt hat, daß anzunehmen ist, daß sie ihren Verpflichtungen nicht nachkommen wird, wenn sie die Bilder erhalten hat. Ist das richtig - das Berufungsgericht hat dazu bisher nicht Stellung genommen -, so wird in analoger Anwendung von § 1052 ABGB. den Klägern ein Zurückbehaltungsrecht zuzuerkennen sein, bis die Beklagte die ihr obliegende Gegenleistung erfüllt oder entsprechende Sicherheit leistet. Das Gesetz spricht zwar nur von Unsicherwerden des Vorausleistungsberechtigten. Die Gleichheit der Rechtsgrunde verlangt aber die analoge Anwendung des Rechtsgedankens auf den Fall, in dem Gefahr besteht, daß der Schuldner nach Empfang der ihm gebührenden Leistung sich der Gegenleistungspflicht entziehen wird. Dem hat auch das Erstgericht in der Weise Rechnung getragen, daß es die Beklagte zur Abgabe der "erforderlichen Erklärungen" nur Zug um Zug gegen gleichzeitige Ausfolgung der drei vorhandenen Bilder verurteilte. Bezüglich der nicht mehr vorhandenen Gegenstände, nämlich des Bildes "Diener vor dem Schloßeingang" und des Kupferkübels, ist die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages unzulässig. Es handelt sich hier um bestimmte Sachen, die durch Leistung einer anderen Sache nicht ersetzt werden können. Hier helfen nur mehr Gewährleistungsansprüche, deren Geltendmachung der Beklagten überlassen bleiben muß.

Bezüglich der im Punkt 5 des mehrfach erwähnten Übereinkommens angeführten 20.000 holländischen Gulden, deren Bezahlung an die Beklagte die Kläger zur Abgeltung ihrer Ansprüche an den holländischen Vermögenswerten übernommen haben, wurde von der Beklagten die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht erhoben und könnte füglich auch nicht erhoben werden, da diese 20.000 Gulden in Holland zahlbar sind und die Erfüllung dieser Verpflichtung durch die Kläger evident zur Voraussetzung hat, daß die Beklagte vorerst durch Abgabe der "erforderlichen Erklärungen" die Kläger in den Besitz des holländischen Vermögens setzt. Auf die diesbezüglichen Rekursausführungen war daher nicht weiter einzugehen.

Somit entbehrt der Rekurs der Beklagten in sachlicher Beziehung der Berechtigung, wenn er auch formell, insoweit er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und eine meritorische Entscheidung des Berufungsgerichtes verlangt, berechtigt ist.

Die vorstehenden Erwägungen mußten zu einer Aufhebung des von den Parteien angefochtenen Beschlusses des Berufungsgerichtes führen, das nunmehr unter Bedachtnahme auf die oben ausgesprochene Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes über die Berufung der beklagten Partei neuerdings zu entscheiden haben wird.