TE OGH 1953/6/26 2Ob459/53

SZ 26/170

Auf § 1364 ABGB. kann sich nur der Bürge, nicht aber auch der Bürge und Zahler berufen.

Entscheidung vom 26. Juni 1953, 2 Ob 459/53.

I. Instanz: Landesgericht Innsbruck; II. Instanz: Oberlandesgericht Innsbruck.

Die klagende Partei begehrte vom Beklagten Sicherstellung im Sinn des § 1364 ABGB. mit der Behauptung, daß sie auf Grund eines von ihm in ihrem Namen am 29. März 1949 ausgestellten Wechsels für die Rückzahlung eines ihm von einer Bank gewährten Kredites als Bürge und Zahler haftbar geworden sei, daß der Beklagte, obwohl der Kredit im Dezember 1950 fällig gestellt worden sei, bisher nur geringfügige Zahlungen geleistet habe und daß sie wegen dieser und wegen anderer Schulden des Beklagten die Durchsetzung ihrer Regreßansprüche für gefährdet halte.

Das Prozeßgericht gab dem Klagebegehren statt.

Das Berufungsgericht wies es ab.

Der Oberste Gerichtshof bestätigte das Urteil des Berufungsgerichtes.

Aus den Entscheidungsgründen:

Es ist unbestritten, daß die klagende Firma als offene Handelsgesellschaft im Jahr 1939 gegrundet worden ist, daß jeder der beiden Gesellschafter, Anton und Fritz E., einzeln zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt gewesen ist, daß im Jahr 1950 die offene Handelsgesellschaft in eine Kommanditgesellschaft mit Fritz E. als Komplementär und Anton E. als Kommanditist umgewandelt und daß im Jahr 1952 infolge Austrittes des Anton E. die Kommanditgesellschaft aufgelöstund Fritz E. Alleininhaber der klagenden Firma geworden ist. Es ist weiters unbestritten, daß Anton E. am 29. März 1949, ohne hievon Fritz E. benachrichtigt zu haben, einen Blanco-Wechsel namens der klagenden Firma ausgestellt, im eigenen Namen akzeptiert und der Bank übergeben und daß diese den Beklagten bisher auf Zahlung seiner inzwischen fällig gewordenen Schuld nicht belangt hat. Das Berufungsgericht hat außerdem die Feststellung des Prozeßgerichtes übernommen, daß vor der Ausstellung des Wechsels zwischen der klagenden Partei und der Bank keine Rechtsbeziehungen bestanden haben, daß durch den Wechsel ein vom Beklagten in Anspruch genommener Kredit zusätzlich gesichert werden sollte und daß die Bank nach der Übernahme des Wechsels für die klagende Partei ein Sonderkonto eröffnet hat.

Während das Prozeßgericht angenommen hat, daß durch die Ausstellung und Übergabe des Wechsels zwischen der klagenden Partei und der Bank ein Bürgschaftsvertrag geschlossen worden sei und daß die klagende Partei, mag sie auch nicht nur Bürgin nach § 1364 ABGB., sondern gemäß § 349 HGB. Bürgin und Zahlerin nach § 1357 ABGB. geworden sein, wegen der Saumsal der Bank in der Geltendmachung ihrer Forderung gegen den Beklagten gegen diesen im Sinn des § 1364 ABGB. vorgehen könne, ist nach der Ansicht des Berufungsgerichtes die klagende Partei der Bank ausschließlich wechselrechtlich verpflichtet worden und daher zu einem Begehren auf Sicherstellung gegenüber dem Beklagten nicht legitimiert.

Das Revisionsgericht hält an seiner in wiederholten Entscheidungen (SZ. XVII/146, VIII/106 u. a.) vertretenen Rechtsansicht fest, daß sich nur der Bürge, nicht aber auch der Bürge und Zahler auf § 1364 ABGB. berufen könne; der Oberste Gerichtshof hat sich in der Entscheidung SZ. XVII/146 ausführlich mit der zum Teil im Schrifttum (insbesondere Ohmeyer) vertretenen Ansicht, daß der Ersatzanspruch aus § 1364 ABGB. auch dem Bürgen und Zahler zustehe, auseinandergesetzt und diese abgelehnt. Bezieht sich aber der im § 1364 ABGB. dem Bürgen gewährte Schutz nicht auch auf den Bürgen und Zahler, dann hätte schon auf Grund der Klagsbehauptungen allein das Klagebegehren abgewiesen werden müssen und ist es für die Entscheidung im vorliegenden Fall unerheblich ob in dem Zeitpunkt, in dem die klagende Partei der Schuld des Beklagten beigetreten ist, diese bereits fällig gewesen oder erst nachträglich fällig geworden ist und auf welchen gesetzlichen Bestimmungen die Haftung der klagenden Partei gegenüber der Bank beruht. Die klagende Partei ist in der Klage bei der Begründung ihres Anspruches selbst davon ausgegangen, als Bürgin und Zahlerin zu haften; da aber im Sinn der ständigen Rechtsprechung, auf die auch in Klangs Kommentar, 2. Aufl. zu § 1364 ABGB., S. 246, Anm. 18, verwiesen wird, ein Bürge und Zahler die in § 1364 ABGB. vorgesehene Sicherheit nicht verlangen kann, war die Abweisung des Klagebegehrens durch das Berufungsgericht gerechtfertigt.