TE Vwgh Erkenntnis 2005/2/25 2002/05/1027

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Waldstätten und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. S. Giendl, über die Beschwerde der Elvira Putz in Frauental an der Laßnitz, vertreten durch Dr. Leonhard Ogris, Rechtsanwalt in 8530 Deutschlandsberg, Grazer Straße 21, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 25. Juli 2002, Zl. FA7C-2-5.0 P/27-2002/1, betreffend Bewilligung einer Spielstube, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 21. Februar 1986 befand die Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg gemäß § 199 Abs. 2 und § 203 Gewerbeordnung 1973 die Einrichtung und Betriebsräumlichkeiten des Gastgewerbes der Beschwerdeführerin auf dem Standort in 8523 Frauental, Florianistraße 48, auf Grund einer Überprüfung unter Zugrundelegung der im Bescheid genannten Betriebsbeschreibung und Maßnahmen für geeignet. Die Betriebsbeschreibung zählt im Erdgeschoß folgende Räumlichkeiten auf:

"1 Küche, 1 Speis, 1 Schankraum, 1 Gastraum, Sanitäranlagen bestehend ..."

Mit Ansuchen vom 13. Mai 1998 begehrte die Beschwerdeführerin die Bewilligung einer Spielstube, da sie in einem Nebenraum des Gastbetriebes mehrere meldepflichtige Geschicklichkeitsspiele (TV-Spiele, Flipper) aufstellen wollte. In einem Aktenvermerk wurde eine Vorsprache der Beschwerdeführerin diesbezüglich wiedergegeben, wonach in der Spielstube mehr als 4 Unterhaltungsspielautomaten durch den Betreiber T. aufgestellt würden. Ein eigener Zugang zur Spielstube sei nicht vorhanden, sondern es erfolge der Zugang über den Gastgewerbebetrieb. Bei einer darüber am 9. Juni 1998 abgehaltenen Verhandlung wurde festgestellt, dass in der ehemaligen Kaminstube der Betrieb der Spielstube beabsichtigt sei. Der Fluchtweg erfolge durch einen ca. 2 m breiten Durchbruch, der keine Türen besitze, über den Gastraum ins Freie.

Mit Bescheid vom 19. Juni 1998 wurde gemäß § 22a Abs. 1, 2, 3, 5 und § 36 Abs. 1, 2 und 3 des Steiermärkischen Veranstaltungsgesetzes in der Fassung LGBl. Nr. 10/1998 die Betriebsstätte "Spielstube" am gegenständlichen Standort unter den dort angeführten Auflagen und Bedingungen bis längstens 18. Juni 2001 genehmigt.

Mit Schreiben vom 17. Jänner 2002 begehrte die Beschwerdeführerin die "Verlängerung" der bereits genehmigten Betriebsstätte "Spielstube" am gegenständlichen Standort. Dieser Antrag wurde mit Schreiben des Beschwerdeführervertreters vom 7. Mai 2002 näher ausgeführt. Die Beschwerdeführerin verwies darin auf die am 19. Juni 1998 erteilte Genehmigung und darauf, dass es in der Zwischenzeit keine Beanstandungen gegeben hätte. Im eigentlichen Gastgewerbebetrieb seien Geldspielapparate im Sinne des § 22a Abs. 1 Z. 4 Stmk. VeranstaltungsG positioniert; in der Spielstube sollen bewilligungspflichtige Unterhaltungsspielapparate aufgestellt werden.

Bei einer Erhebung am 22. Mai 2002 an Ort und Stelle in Anwesenheit der Beschwerdeführerin wurde festgestellt, dass der im Betriebsanlagenbescheid vom 21. Februar 1986 genannte Gastraum in der Zwischenzeit als ein Spielraum eingerichtet worden sei. Dafür liege ein Bewilligungsbescheid als Spielstube bis zum 19. Juni 2001 vor.

Mit Bescheid vom 7. Juni 2002 wies die Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg in Anwendung der §§ 22a Abs. 1, 2, 3, 4 und 5, 36 Abs. 1, 2 und 3 Stmk. VeranstaltungsG den Antrag vom 17. Jänner 2002 für die Betriebsstättengenehmigung einer ortsfesten Betriebsstätte "Spielstube" am gegenständlichen Standort ab. Es sei bewiesen, dass der Raum, welcher baulich an den Gastgewerbebetrieb angeschlossen sei, über keinen separaten Eingang verfüge, sondern nur über den Gastgewerbebetrieb erreichbar sei und in ihm die sich aufhaltenden Personen Getränke des Gastgewerbebetriebes konsumierten bzw. vom dort arbeitenden Personal bedient würden, sodass er auf jeden Fall als Betriebsraum des Gastgewerbebetriebes zu betrachten sei. Ein derartiger Betriebsraum des Gastgewerbebetriebes sei nach § 22a Abs. 1 Z. 1 des Stmk. Veranstaltungsgesetzes von der Gewerbebehörde zu genehmigen und könne folglich nicht als veranstaltungsrechtlich zu genehmigende Spielstube mit bis zu 10 Unterhaltsspielapparaten bezeichnet werden. Daher komme die Bestimmung des § 22a Abs. 4 Satz 2 des Steiermärkischen Veranstaltungsgesetzes zum Tragen, wonach in gastgewerblichen Betriebsräumen insgesamt nicht mehr als 4 bewilligungspflichtige Geld- und Unterhaltungsspielapparate aufgestellt werden dürften. Die mit Bescheid vom 19. Juni 1998 genehmigte Spielstube sei jedoch weder funktions- noch bescheidmäßig von der gastgewerblich genehmigten Betriebsanlage getrennt worden. Nach Ablauf des genannten Bewilligungsbescheides sei der gegenständliche Nebenraum wieder aufrechter Bestandteil der gastgewerblichen Betriebsanlage und nicht die ortsfeste Betriebsstätte "Spielstube" nach § 22a Abs. 1 und 5 Stmk. Veranstaltungsgesetz. Die Eignung der Betriebsstätte sei daher nicht gegeben und nicht herbeiführbar.

In ihrer dagegen erstatteten Berufung verwies die Beschwerdeführerin darauf, dass die Betriebsstätte am 19. Juni 1998 genehmigt worden sei und sich seither die örtliche Situation nicht verändert habe. Es bestehe nur ein Eingang über das Kaffeehaus, die Spielstube sei ein Nebenraum zum Gastlokal. Die im § 22 Stmk. VeranstaltungsG beschriebene Eignung des Veranstaltungsraumes sei gegeben; dem Gesetz könne nicht entnommen werden, dass ein getrennter Eingang für eine Spielstube verlangt werden könne, vielmehr sei es durchaus zulässig, dass in einem Nebenraum eines Gastlokales, der ohnehin mit einer Tür abgetrennt sei, eine Spielstube betrieben werde. Im Betrieb der Konsenswerberin sei eine Unterscheidung der Spielstube deshalb leicht möglich, weil es sich um ein Extrazimmer handle, welches räumlich vom Gastgewerbe getrennt sei, durch eine Tür verschlossen sei und in dem sich nur Unterhaltungsspielgeräte befänden. Obwohl keinerlei Änderung an den Örtlichkeiten eingetreten sei und sich auch die Gesetzeslage nicht verändert habe, werde nunmehr rechtswidrig der Konsens versagt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Aus § 22a Stmk. VeranstaltungsG ergebe sich, dass die Aufstellung von Spielapparaten nur in gewerberechtlich genehmigten Betriebsräumen von Gastgewerbebetrieben oder in Spielstuben, welche nach dem Steiermärkischen Veranstaltungsgesetz bewilligt wurden, zulässig sei. Die gesetzliche Systematik verfolge eine klare Trennung zwischen Gastgewerbebetrieben und Spielsalons. Dass eine Verbindung eines Spielsalons mit einem Gastgewerbebetrieb nicht zulässig sei, ergebe sich eindeutig aus der Bestimmung des § 22a Abs. 4 Stmk. Veranstaltungsgesetz, wonach in Betriebsräumen von Gastgewerbebetrieben nicht mehr als insgesamt 4 bewilligungspflichtige Geld- und Unterhaltungsspielapparate aufgestellt und betrieben werden dürften. Schon aus dem gewerberechtlichen Bewilligungsbescheid vom 21. Februar 1986 gehe klar hervor, dass jener Raum, der seit 1998 als Spielsalon genützt werde, in diesem Bescheid als Gastraum und somit gewerberechtlich genehmigter Betriebsraum ausgewiesen sei. Der Umstand, dass in diesem Raum für 3 Jahre ein Spielsalon bewilligt worden sei, widerspreche eindeutig und zweifelsfrei der Bestimmung des § 22 Abs. 4 zweiter Satz des Steiermärkischen Veranstaltungsgesetzes.

Das Vorhandensein eines eigenen Einganges sei zwar im Gesetz nicht ausdrücklich angeführt, dies sei jedoch seitens der Behörde jedenfalls ebenso wie die Konsumation von Getränken oder die Benützung anderer Einrichtungen des Gastgewerbes als Indiz für die Bestimmung des Betriebsraumes zu werten. Hier sei der seinerzeit als Spielstube bewilligte Raum nach wie vor dem Gastgewerbe zuzurechnen; der Betriebsanlagenbescheid vom 21. Februar 1986 sei niemals abgeändert worden. Es hätten daher schon 1998 die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bewilligung des Spielsalons nicht vorgelegen. Eine einmalige unrichtige rechtliche Beurteilung und Entscheidung impliziere jedoch weder das Recht einer Partei noch die Verpflichtung der Behörde, in weiterer Folge rechtswidrige Bescheide zu erlassen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die Aufhebung des Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Spielapparate sind gemäß § 5a des Stmk. Veranstaltungsgesetzes in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 29/1986 bewilligungspflichtig. Diese Bestimmung lautet auszugsweise:

"§ 5a

Spielapparate

(1) Spielapparate (Geldspielapparate und Unterhaltungsspielapparate) dürfen nur auf Grund einer Bewilligung aufgestellt und betrieben werden, die von der Bezirksverwaltungsbehörde nach Maßgabe der §§ 6, 6a, 9 Abs. 4 und 35 nur für ortsfeste Betriebsstätten (§ 22a) zu erteilen ist.

(2) Spielapparate im Sinne dieses Gesetzes sind Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden. Die Landesregierung kann ...

(3) Geldspielapparate (Bagatelleglücksspielautomaten und Geschicklichkeitsapparate) sind Spielapparate, mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird. Ob die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ...

(4) Unterhaltungsspielapparate sind Spielapparate, die nach ihrer Art und Beschaffenheit eine Verwendung als Geldspielapparate nicht zulassen. Freispiele, die beim Betrieb solcher Unterhaltungsspielapparate erzielt werden, gelten nicht als Gewinn im Sinne des Abs. 3."

Somit bedürfen nach dem Abs. 1 beide Typen von Spielapparaten einer Bewilligung der Bezirksverwaltungsbehörde, die nur für ortsfeste Betriebsstätten zu erteilen ist. Verwiesen wird dabei auf § 22a Stmk. VeranstaltungsG; diese Bestimmung lautet:

"§ 22a

Besondere Bestimmungen betreffend Betriebsstätten für die Aufstellung und den Betrieb von bewilligungspflichtigen Spielapparaten

(1) Bewilligungspflichtige Spielapparate (§ 5a) dürfen nur aufgestellt und betrieben werden

1. in gewerberechtlich genehmigten Betriebsräumen von Gastgewerbebetrieben (§ 20 lit. c) oder

2. in Spielstuben und Spielsalons, die nach diesem Gesetz als Betriebsstätten genehmigt sind.

(2) Der Aufstellungsort nach Abs.1 Z. 2 muss von Schulen, Schülerheimen, Horten, Jugendherbergen, Jugendzentren, Kasernen, Bahnhöfen, Krankenanstalten und ähnlichen Einrichtungen weiter als 150 m in der Weglinie, jeweils gemessen von den Ein und Ausgängen, entfernt sein.

(3) Die Behörde hat die Genehmigung der Betriebsstätten von Spielstuben und Spielsalons auf längstens drei Jahre zu befristen.

(4) Geldspielapparate dürfen nur in Betriebsräumen von Gastgewerbebetrieben aufgestellt und betrieben werden. In solchen Betriebsräumen dürfen nicht mehr als insgesamt 4 bewilligungspflichtige Geld- und Unterhaltungsspielapparate aufgestellt und betrieben werden. In einem und demselben Betriebsraum dürfen Geld- und Unterhaltungsspielapparate nicht zugleich aufgestellt und betrieben werden.

(5) In Spielstuben und Spielsalons dürfen nur bewilligungspflichtige Unterhaltungsspielapparate, und zwar jeweils nicht mehr als 10, aufgestellt und betrieben werden."

Im Gegensatz zum Vorbringen in der Gegenschrift kann, mangels entsprechender Feststellung im angefochtenen Bescheid kann der Verwaltungsgerichtshof nicht davon ausgehen, dass jene Räumlichkeit, für welche die Genehmigung als Betriebsstätte begehrt wird, der "Gastraum" des Bescheides vom 21. Februar 1986 ist, weil diesbezüglich in beiden Bescheiden der Verwaltungsbehörden eine ausdrückliche Tatsachenfeststellung unterblieb; allein der Bescheid aus 1986 kann über den seit 1998 als Spielstube verwendeten Raum nichts aussagen. Unstrittig ist aber, dass jener von der Beschwerdeführerin als "Extrazimmer" oder "Nebenraum" bezeichnete Raum nur über Räumlichkeiten der Gaststätte erreichbar ist.

Bezüglich der beiden möglichen Aufstellungsorte für Spielapparate sieht das Gesetz vor, dass beide Typen in Gastgewerbebetrieben, allerdings maximal 4 Geräte, hingegen nur Unterhaltungsapparate auch in Spielstuben, hier aber maximal 10 Geräte aufgestellt werden dürfen. Die Beschwerdeführerin betreibt in gewerberechtlich genehmigten Betriebsräumen einen Gastgewerbebetrieb. An einer solchen Betriebsstätte sind insgesamt (auf mehrere Räume aufgeteilt) nur 4 Apparate zulässig. Diese Begrenzung kann nun nicht dadurch umgangen werden, dass in einem räumlich mit den Gasträumen verbundenen "Extrazimmer" eine Betriebsstätte für eine Spielstube geschaffen wird. So lange an diesem Standort ein Gastgewerbebetrieb besteht, wird ausschließlich der Tatbestand des § 22a Abs. 1 Z. 1 Stmk. VeranstaltungsG erfüllt, sodass die Begrenzung des Abs. 4 leg. cit. eingehalten werden muss. Das Gesetz stellt ja nicht auf eine bestimmte flächenmäßige Größe oder auf eine Anzahl von Räumlichkeiten ab, sondern begrenzt die Anzahl der Apparate für den gesamten Gastgewerbebetrieb. Diese Begrenzung kann daher durch die Hinzunahmen von Räumlichkeiten nicht aufgehoben werden.

Zur Beurteilung des vorliegenden Ansuchens war somit allein entscheidend, dass an diesem Standort ein Gastgewerbebetrieb bestand, sodass eine Betriebsstättengenehmigung als "Spielstube" nicht in Betracht kam. Ob früher eine solche Bewilligung erteilt worden war, ist ohne Belang, weil das Gesetz auf frühere Bewilligung nicht abstellt.

Da somit nur entweder die eine oder die andere Genehmigung nach § 22a Abs. 1 in Betracht kommt, um die Beschränkung nach den Abs. 4 und 5 zu gewährleisten, kommt es auf die behaupteten besonderen örtlichen Gegebenheiten nicht an und liegen diesbezüglich keine Feststellungsmängel vor. Nach § 36 Abs. 2 Stmk. VeranstaltungsG ist das Ansuchen abzuweisen, wenn die durchzuführende Vorprüfung ergibt, dass die Eignung der Betriebsstätte (§ 22 Abs. 1 Z. 1, § 22a Abs. 1 Z. 2 und 3 Stmk. VeranstaltungsG) nicht gegeben ist und auch nicht herbei geführt werden kann; andernfalls ist eine örtliche Verhandlung anzuberaumen. Auch § 39 Abs. 2 AVG zwingt die Behörde nicht zur Durchführung einer Verhandlung; die Beschwerdeführerin, die in der Beschwerde das Unterbleiben einer Verhandlung rügt, vermag auch nicht aufzuzeigen, welches andere Ergebnis bei Durchführung einer Verhandlung erzielt worden wäre, zumal die Frage, ob eine bautechnische, maschinentechnische und brandschutztechnische Eignung besteht, keine Rolle gespielt hat.

Die Beschwerde erwies sich somit insgesamt als unbegründet, sodass sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 25. Februar 2005