TE OGH 1954/10/6 3Ob551/54

SZ 27/250

Die Registrierung einer Marke schafft nur einen prima facie-Beweis dafür, daß die Voraussetzungen für die Registrierung im Zeitpunkt der Registrierung vorhanden waren. Die Gerichte haben aber die Verwendung einer Marke unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechtes selbständig zu prüfen.

Ist eine Beschaffenheitsangabe als Marke gelöscht worden, so muß der Inhaber der früheren Marke, um den Schutz des § 9 UWG. in Anspruch nehmen zu können, nachweisen, daß die Beschaffenheitsangabe zur Zeit der Eingriffshandlung für sein Unternehmen Kennzeichnungskraft hatte.

Entscheidung vom 6. Oktober 1954, 3 Ob 551/54.

I. Instanz: Handelsgericht Wien; II. Instanz: Oberlandesgericht Wien.

Der Kläger klagte auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Tiefenstrahler" für die von der Beklagten angebotenen Bestrahlungsgeräte mit der Begründung, daß er diese Bezeichnung für die von ihm in den Handel gebrachten medizinischen Heilapparate verwende und die Marke "Tiefenstrahler" mit der Priorität vom 20. Dezember 1945 bzw. 7. März 1950 im Markenregister am 10. August 1948 bzw. 29. November 1952 eingetragen worden sei.

Die Marke mit der Priorität vom 20. Dezember 1945 wurde im Laufe des Prozesses durch Erkenntnis des Patentgerichtshofes vom 23. Dezember 1953 gelöscht.

Das Erstgericht hat mit dem angefochtenen Urteil das Klagebegehren abgewiesen und der Beklagten die Befugnis zur Urteilsveröffentlichung zugesprochen.

Das Berufungsgericht bestätigte.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der klagenden Partei nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Gegen die rechtliche Beurteilung der Streitsache, die sie durch das Berufungsgericht erfahren hat, beschwert sich der Revisionswerber mit folgenden Argumenten: Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes sei vor allem der Rechtsschutz des § 9 UWG. bei registrierten Marken nicht an den Nachweis der Verkehrsgeltung gebunden. Wenn das Patentamt gemäß § 3 Abs. 1 Markenschutzgesetz die Registrierung einer Beschaffenheitsbezeichnung im Sinne des zweiten Absatzes dieser Gesetzesstelle zulasse, dann sei das Gericht an diese Entscheidung gebunden. Es könne die eingetragene Marke nicht als schutzunfähig erklären mit der Begründung, daß sie keine Kennzeichnungskraft besitze. Die Wortmarke sei zur Zeit der Eingriffshandlung im Jahre 1951 und auch noch im Zeitpunkte des Verhandlungsschlusses im Markenregister eingetragen gewesen.

Die Rechtsrüge ist unberechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat wiederholt zum Ausdruck gebracht, daß die Registrierung nur einen prima facie Beweis dafür schafft, daß die Voraussetzungen für die Registrierung im Zeitpunkt der Registrierung gegeben waren (3 Ob 450/53). Dies wurde auch in der Entscheidung 1 Ob 201/52 ausgesprochen, in der über die einstweilige Verfügung in der vorliegenden Sache entschieden wurde. Die Gerichte haben aber jedenfalls die Verwendung einer Marke unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechtes selbständig zu untersuchen und können dabei zu einem anderen Ergebnis kommen als die Markenrechtsbehörde, die einen solchen Gesichtspunkt nicht zu berücksichtigen hat (1 Ob 171/52, SZ. XXV/88). Ob dieser Grundsatz auch dann gilt, wenn der Schutz nach § 9 Abs. 3 UWG. mit der Begründung bestritten wird, daß eine Beschaffenheitsangabe als Marke eingetragen worden sei, obwohl sie keine Verkehrsgeltung für das Unternehmen des Markenrechtsinhabers erlangt habe, kann diesmal dahingestellt bleiben, da im vorliegenden Fall gar nicht davon ausgegangen werden kann, daß der Kläger im Gebrauche des Wortes "Tiefenstrahler" markenrechtlich geschützt ist, weil im Zuge des Rechtsstreites durch das Erkenntnis des Patentgerichtshofes die Marke mit der Begründung wieder gelöscht worden ist, daß sich der Kläger auf eine erst im Kriege infolge seiner Monopolstellung gewonnenen Kennzeichnungskraft einer Beschaffenheitsangabe nicht berufen könne. Es hätte daher der Kläger zu beweisen gehabt, daß die Bezeichnung "Tiefenstrahler" für sein Unternehmen im Zeitpunkt der Eingriffshandlung Kennzeichnungskraft besessen hat. Dieser Beweis ist ihm nach den Feststellungen der Untergerichte nicht gelungen. Vergeblich versucht der Revisionswerber darzutun, daß ihm zur Zeit der Eingriffshandlung Markenschutz zukam. Auf die im Jahre 1945 angemeldete Marke kann er sich nicht mehr berufen, weil sie wieder gelöscht wurde und aus der Begründung des Erkenntnisses über die Löschung hervorgeht, daß die Eintragung von Anfang an zu Unrecht erfolgt ist. Auf die neu eingetragene Marke kann er sich nicht berufen, weil dieser der Schutz erst ab Eintragungstag (29. November 1952) zukommen könnte, die Beklagte aber in diesem Zeitpunkte das Wort "Tiefenstrahler" längst benützte und der Markenschutz ihr gegenüber daher schon aus diesem Gründe nicht durchgreifen könnte (vgl. 4 Ob 442/28, 4 Ob 311/29).