TE OGH 1954/10/12 5Os970/54

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Oktober 1954 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Dr. Sommer, in Gegenwart des Oberlandesgerichtsrates Dr. Freiinger sowie der Räte des Oberlandesgerichtes Dr. Köhler, Dr. Machek und Dr. Zachar als Richter, dann des Richteramtsanwärters Dr. Tades als Schriftführers, in der Strafsache gegen Franz F***** und Maria S***** wegen des Verbrechens der Brandlegung nach den §§ 166, 167 lit b und c StG und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten Franz F***** gegen das Urteil des Kreisgerichtes Steyr als Geschwornengerichtes vom 26. Juni 1954, GZ 3 Vr 717/53-115, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters - Rates des Oberlandesgerichtes Dr. Zachar -, der Ausführungen des Verteidigers - Dr. Michael Stern - und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur - Generalanwaltes Dr. Pallin - zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß dem § 390 a StPO hat der Angeklagte die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.

Anschließend hat der Oberste Gerichtshof nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft den Beschluß

gefaßt:

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird nicht Folge gegeben. Auf die Berufung des Angeklagten wird keine Rücksicht genommen.

Gründe:

In seiner Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft der Angeklagte unter Anrufung der Nichtigkeitsgründe des § 345 Z 5 und 9 StPO das Urteil, mit dem er auf Grund des Wahrspruches der Geschwornen des Verbrechens der Brandlegung nach §§ 166, 167 lit b und c StG in zwei Fällen, sowie hinsichtlich eines dritten Falles der Übertretung der fahrlässigen Herbeiführung der Gefahr einer Feuersbrunst nach § 459 StG schuldig erkannt wurde.

Zunächst beschwert sich der Angeklagte unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes des § 345 Z 5 StPO darüber, daß der Ablehnung des Geschwornen Franz G***** nicht stattgegeben wurde. Dieser Geschworne hat während der Vernehmung des Angeklagten und nachdem der Verteidiger Dr. Stern wegen Zwischenrufen wiederholt vom Vorsitzenden ermahnt worden war, folgende Äußerung getan: "Der Verteidiger Dr. Stern, der den Staatsanwalt des öfteren unterbrochen hat, ist bemüht, daß wir ein falsches Bild von der Sachlage bekommen. Ich weiß bald nicht mehr, wer in dieser Verhandlung der Vorsitzende ist." Der Verteidiger lehnte hierauf den Geschwornen G***** als befangen ab. Der Ablehnung wurde vom Vorsitzenden mit der Begründung, daß sie unbegründet und unzulässig sei, keine Folge gegeben. Der gegen dieses Zwischenerkenntnis geltend gemachte Nichtigkeitsgrund des § 345 Z 5 StPO liegt nicht vor.

Es ist allerdings den Ausführungen der Beschwerde zuzustimmen, daß die Ablehnung des Geschwornen nicht unzulässig war, wenn sie auch erst während der Vernehmung des Angeklagten, somit nach dem im § 74 a StPO genannten Zeitpunkt, geltend gemacht wurde. Dies ergibt sich bereits aus den Bestimmungen der §§ 281 Z 1 und 345 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 StPO, denen zufolge eine Ablehnung wegen Ausschließungsgründen auch nach Beginn der Hauptverhandlung möglich ist, wenn ein solcher Grund der Partei erst später bekannt geworden ist und sie ihn sogleich, nachdem er ihr zur Kenntnis gekommen ist, geltend macht. Dasselbe muß auch für die Ablehnung wegen Befangenheit gelten. Aus dem Zusammenhang der eben zitierten Bestimmungen, mit denen der §§ 72 ff StPO ergibt sich demnach, daß die Terminierung von Ablehnungen nach den §§ 73 und 74 a StPO nur für solche Ablehnungsgründe gelten kann, die der Partei zu den dort angeführten Zeitpunkten schon bekannt waren. Durch diese Bestimmungen soll lediglich einer schikanösen Ausübung des Ablehnungsrechtes vorgebeugt werden (vgl Lohsing-Serini, S 129, EvBl 1950, Nr 543). Erlangt aber eine Partei erst nachträglich von Umständen Kenntnis, die an der Unbefangenheit eines Richters zweifeln lassen, so kann ihr billigerweise das Recht, dies auch noch dann mittels Ablehnung geltend zu machen, nicht abgesprochen werden. Dies trifft auch für den gegebenen Fall zu, da der behauptete Ablehnungsgrund, den der Angeklagte aus der genannten Äußerung des Geschwornen G***** ableitete, erst im Zuge der Hauptverhandlung nach Beginn der Vernehmung des Angeklagten hervorkam.

Über die Ablehnung eines Geschwornen oder Schöffen entscheidet in der Hauptverhandlung nach der besonderen Bestimmung des § 74 a StPO - und zwar gleichgültig, in welchem Stadium der Hauptverhandlung - der Vorsitzende allein. Dies ist im vorliegenden Fall laut Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls (S 189) auch geschehen. Da die Bestimmung des § 345 Z 5 StPO (ebenso wie die des § 281 Z 4 StPO) zwischen Entscheidungen des Senates und des Vorsitzenden allein nicht unterscheidet, stand dem Angeklagten wegen der erwähnten Entscheidung des Vorsitzenden des Schwurgerichtshofes das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde zu, ebenso wie sie gegen Zwischenerkenntnisse zusteht, die nach anderen Vorschriften der Strafprozeßordnung nicht vom Vorsitzenden allein, sondern vom Gerichtshof zu treffen sind. Dies ergibt schon schon aus dem Wortlaut des Gesetzes im § 74 a SPO, der vorsieht, daß gegen seine - also des Vorsitzenden alleinige - Entscheidung kein selbständiges, die weitere Verhandlung hemmendes Rechtsmittel stattfindet. Daraus folgt arc. a contr. zufolge des Systems der österreichischen Strafprozeßordnung, daß seine, also des Vorsitzenden allein, und nicht etwa eine außerdem noch einzuholende Entscheidung des Schwurgerichtshofes (siehe hiezu Lohsing-Serini, S 137, entgegen Roeder, S 91, Anm 2) ebenso wie sonstige Zwischenerkenntnisse, gegen die ein selbständiges Rechtsmittel nicht zulässig ist, die aber mit dem Rechtsmittel gegen die Endentscheidung angefochten werden können, in gleicher Weise mit Nichtigkeitsbeschwerde bzw Berufung gegen das Urteil angefochten werden kann. Die Entscheidungen K.H. 1044 und 2677, in denen der Standpunkt vertreten wurde, daß nur aus Zwischenerkenntnissen des Schwurgerichtshofes, nicht aber aus einer vom Vorsitzenden allein getroffenen Entscheidung der Nichtigkeitsgrund der Z 5 des damaligen § 344 (heutigen § 345) StPO abgeleitet werden könne, sind bei der Auslegung des § 74 a StPO nicht heranzuziehen, da sie aus den Jahren 1887 und 1901 stammen, somit aus einer Zeit vor der Strafprozeßnovelle 1920, durch die § 74 a StPO erst eingeführt wurde; sie konnten demnach auf die darin enthaltene Sonderregelung noch nicht Bedacht nehmen. Bei Ausdehnung des in diesen und auch in späteren gleichartigen Entscheidungen vertretenen Standpunktes auf die Bestimmungen des § 74 a StPO würde die darin ausdrücklich aufgenommene Einschränkung des Ausschlusses eines Rechtsmittels gegen die Entscheidung des Vorsitzenden allein jeden Sinn und jede Bedeutung verlieren. Der entwickelten Rechtsansicht steht auch keineswegs die in den Entscheidungen Slg 2722 und SSt I/19 vertretene Auffassung entgegen, daß aus Beschlüssen über in der Hauptverhandlung geltend gemachte Ablehnungen ein Nichtigkeitsgrund überhaupt nicht abgeleitet werden könne. Denn in den dort behandelten Fällen handelt es sich um Ablehnungen von Berufsrichtern (des Vorsitzenden), in Ansehung derer die Bestimmung des § 74 Abs. 3 StPO über den Ausschluß jeglichen Rechtsmittels gilt.

Demnach können Fehlentscheidungen des Vorsitzenden bei Behandlung von Ablehnungsanträgen gegen Schöffen oder Geschworne infolge Anfechtung des Urteils unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Z 4 bzw § 345 Z 5 StPO, allenfalls nach § 281 Z 1 bzw § 345 Z 1 StPO korrigiert werden (vgl die erläuternden Bemerkungen zur Strafprozeßnovelle 1920, 754 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen der konstituierenden Nationalversammlung 1920 IV.Band). Der Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 1 bzw der des § 345 Z 1 StPO, welch letzterer auch vom Nichtigkeitswerber in eventu geltend gemacht wurde, kommt allerdings nur für Ablehnungen wegen Ausschließungsgründen in Betracht. Die Teilnahme eines befangenen Geschwornen oder Schöffen an der Hauptverhandlung stellt, wie sich durch Umkehrschluß aus der Anführung der §§ 67 und 68 StPO in den §§ 281 Z 1 und 345 Z 1 StPO ergibt, diese Nichtigkeitsgründe nicht her. Ihre Teilnahme kann demnach nur unter den Voraussetzungen des § 281 Z 4, bzw § 345 Z 5 StPO gerügt werden.

Demgemäß war die Ablehnung des Geschwornen G***** auch in dem bereits vorgeschrittenen Stadium der Vernehmung des Angeklagten an sich zulässig und der Angeklagte auch zur Beschwerdeführung gemäß § 345 Z 5 StPO wegen Nichtstattgebung seiner Ablehnung prozessual befugt. Die Beschwerde ist aber meritorisch - und in dieser Beziehung ist der Entscheidung des Vorsitzenden zuzustimmen - unbegründet. Befangen ist, wer an eine Sache nicht mit voller Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit herantritt. Dies trifft nicht schon dann zu, wenn sich ein Richter, ein Geschworner oder ein Schöffe noch vor Schluß einer Hauptverhandlung eine bestimmte Meinung über eine Sache bildet. Die anläßlich einer Kontroverse zwischen Staatsanwalt und Verteidiger gemachte Äußerung eines Geschwornen, der Verteidiger sei bemüht, daß die Geschwornen ein falsches Bild von der Sachlage bekommen, bot aber keinen stichhältigen Grund für die Annahme, daß er sich bei seinen Ausführungen von anderen als rein sachlichen Beweggründen werde leiten lassen. Die Äußerung des genannten Geschwornen war als Einmischung in die Prozeßleitungsbefugnisse des Vorsitzenden zwar nicht am Platze, sie gab aber keinen begründeten Anlaß dafür, seine Unbefangenheit in Zweifel zu setzen. Des weiteren beschwert sich der Angeklagte unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes des § 345 Z 5 StPO über die Ablehnung einer Reihe von Beweisanträgen, durch die dargetan werden sollte, daß die Gendarmeriebeamten, die den Angeklagten vernommen haben und vor denen er ein Geständnis abgelegt hat, in einem anderen ähnlichen Falle, nämlich im Verfahren gegen Fidelius H***** wegen Brandlegung, das mit einem Freispruch endete, mit Schlägen ein Geständnis erzwungen haben. Daraus hätten sich, wie die Beschwerde ausführt, Rückschlüsse auf das Verhalten der Gendarmeriebeamten im gegenständlichen Falle ergeben. Die beantragten Beweise wären daher geeignet gewesen, die Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, die Brände nicht gelegt und vor der Gendarmerie nur unfreiwillig ein Geständnis abgelegt zu haben, unter dessen Eindruck er auch bei seiner ersten Einvernahme vor dem Untersuchungsrichter stand, zu stützen. Im einzelnen handelt es sich um die Anträge auf Beischaffung der Strafakten gegen Fidelius H***** 3 Vr 601/52 des Kreisgerichtes Steyr und Verlesung der wesentlichen Aktenstücke daraus, Vernehmung des in dieser Strafsache eingeschrittenen Untersuchungsrichters Dr. F***** und des Justizwachebeamten S*****, die bezeugen sollten, daß der Gendarmeriebeamte Sa***** den H***** aufgefordert habe, nichts über seine Behandlung am Gendarmerieposten zu erzählen.

Was den letztgenannten Umstand anlangt, hat das Gericht aus den zur Verlesung beantragten Akten ohnedies das mit S***** aufgenommene Zeugenprotokoll, worin übrigens eine solche Äußerung S***** nicht bestätigt wird, in der Hauptverhandlung verlesen. Es erübrigte sich daher schon aus diesem Grunde die persönliche Einvernehmung des S***** und des Dr. F*****, welch letzterer überdies nicht einmal unmittelbarer Zeuge des Gespräches zwischen Sa***** und H***** war. Es lag aber auch im übrigen kein begründeter Anlaß vor, die beantragten Erhebungen über das Verhalten der Gendarmerie im Falle H***** durchzuführen.

Der Beschwerdeführer hat vor der Gendarmerie ein Geständnis abgelegt und dieses vor dem Vorerhebungsrichter des Bezirksgerichtes Neuhofen an der Krems, in das er von der Gendarmerie eingeliefert wurde, zunächst aufrechterhalten; gegen Ende der Vernehmung hat er dieses Geständnis widerrufen (BlZl 19 bis 23). Am selben Tage hat er vor dem Journalrichter des Kreisgerichtes Steyr, an das er überstellt wurde, wiederum ein Geständnis abgelegt (BlZl 25 ff). Erst bei einer Vernehmung einige Tage nachher hat er sein Geständnis widerrufen und seine ursprünglichen Angaben vor der Gendarmerie damit erklärt, daß er durch die andauernde Befragung und durch den Genuß eines berauschenden Mittels in einem Tee, der ihm verabreicht wurde, seelisch und körperlich zusammengebrochen sei. In dieser Verfassung habe er sich auch noch bei seinen ersten Vernehmungen vor Gericht befunden. Diese Verantwortung hat der Angeklagte auch in der Hauptverhandlung aufrechterhalten. Daß er bei der Gendarmerie auch geschlagen worden sei, hat der Angeklagte niemals behauptet. Das Gericht hat über das Zustandekommen seines Geständnisses und seine Behandlung bei der Gendarmerie eine Reihe von Zeugen, insbesondere die Gendarmeriebeamten, sowie über den Zustand des Angeklagten bei seiner ersten Vernehmung vor Gericht den Landesgerichtsrat Dr. B***** vom Bezirksgericht Neuhofen an der Krems einvernommen. Es wurde ein Tonband, das bei der Gendarmerie über sein Geständnis aufgenommen wurde, in der Hauptverhandlung abgespielt und der gerichtsärztliche Sachverständige Dr. P***** wurde auf Grund der Tonbandwiedergabe über seine Meinung gehört, in welchem Zustand sich der Angeklagte bei Ansage in das Tonband befunden hat. Es wurden auch die Zeugen Ignaz S*****, der ursprünglich der Legung eines der Brände, die nunmehr dem Angeklagten angelastet wurden, verdächtig war und dessen Frau Barbara darüber gehört, welche Behandlung S***** bei der Gendarmerie erfahren hat. Schließlich wurden auch zwei Kassiber des Angeklagten (erster Band, BlZl 117, 119), die auf die Einrichtung seiner Verantwortung Bezug nehmen, verlesen. Den Geschwornen lag daher ein abgerundetes Bild von Gründen und Gegengründen vor, um entscheiden zu können, ob dem Geständnisse des Angeklagten Glauben zu schenken war oder nicht. Weitere Erhebungen über das Verhalten der betreffenden Gendarmeriebeamten in einem anderen Falle, wie dies die Verteidigung beantragt hatte, wären nur geeignet gewesen, vom eigentlichen Beweisthema abzulenken und die Geschwornen zu verwirren. Daß übrigens im Falle H***** ein Geständnis durch Schläge erpreßt wurde, was durch die beantragten Beweise erwiesen werden sollte, hatte für den gegenständlichen Fall schon deshalb keine Bedeutung, da der Angeklagte gar nicht behauptet hat, mit Schlägen traktiert worden zu sein; über die von ihm behauptete ganz andersartige Beeinflussung hätten aber auch Konstatierungen aus den Akten gegen H***** keinen Aufschluß geben können.

Unstichhältig ist auch das Argument des Angeklagten, die Beweiskraft seines angeblich falschen Geständnisses wäre bei Verlesung der Strafakten gegen H***** deswegen erschüttert worden, weil H***** in seinem Geständnisse ein ähnliches, ungwöhnliches Motiv (Gelegenheit zum GV) für die Brandlegung angegeben hat wie der Angeklagte. Die von F***** in seinem Geständnis für die Brandlegungen angegebenen Motive sind aber plausibel und es ist durchaus denkbar, daß auch ein anderer Brandleger aus ähnlichen Beweggründen gehandelt haben könnte. Die Ablegung eines Geständnisses im Falle H*****, an dessen Richtigkeit die Geschwornen im damaligen Prozeß Zweifel hegten, hätte jedenfalls nichts zur etwaigen Annahme beitragen können, daß auch das vom Angeklagten unter ganz anderen Umständen abgelegte Geständnis aufgezwungen sein müsse. Es wäre daher durch die beantragten Beweise für den Angeklagten nichts gewonnen gewesen, sodaß er durch deren Ablehnung in seinen Verteidigungsrechten nicht beeinträchtigt wurde. In seinen weiteren Ausführungen verweist der Angeklagte auf die innere Unwahrscheinlichkeit des von den Geschwornen angenommenen Sachverhaltes. Mit diesen Ausführungen wird aber keiner der im Gesetze angeführten Nichtigkeitsgründe zur Darstellung gebracht, sondern nur die den Geschwornen vorbehaltene Beweiswürdigung bekämpft.

Der Angeklagte beschwert sich weiters über die gegen seinen Widerspruch erfolgte Zulassung einer Frage an den Sachverständigen Dr. P*****, "ob ein Mensch, der derart unter Druck gesetzt wird, wie der Angeklagte behauptet, noch in der Lage ist, eine solche Darstellung zu geben, wie sie das Tonband wiedergibt". Die Beschwerde führt hiezu aus, daß die Tonbandaufnahme nicht anläßlich des ersten Geständnisses des Angeklagten, sondern am nächstfolgenden Tag, als sich der Angeklagte bereits in einem wesentlich besseren Zustand befunden habe, aufgenommen worden ist und er lediglich sein Geständnis vom Vortage über Aufforderung der Gendarmeriebeamten wiederholt hat. Die Beantwortung der genannten Frage sei daher an sich wertlos und nur geeignet gewesen, den Geschwornen ein falsches Bild darüber zu machen, in welchem Zustande sich der Angeklagte bei Ablegung seines ursprünglichen Geständnisses befunden hat. Von einer Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte kann aber auch schon deshalb nicht gesprochen werden, weil durch die im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung gemachten Aussagen der Zeugen R***** (S 236), K***** (S 243) und S***** (S 253) ohnehin hervorgekommen und somit den Geschwornen bekannt geworden ist, daß die Tonbandaufnahme nicht unmittelbar nach dem von F***** abgelegten abendlichen Geständnisse, sondern erst am Morgen des nächstfolgenden Tages gemacht wurde. Daß aber durch die Fragestellung an sich Verfahrensgrundsätze verletzt wurden, sie also prozessual unzulässig war - was die Voraussetzung für die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes des § 345 Z 5 StPO wäre -, wurde gar nicht behauptet. Es liegt daher auch in dieser Richtung ein Verfahrensmangel nicht vor.

Schließlich rügt der Angeklagte den Wahrspruch als in sich widersprechend, weil die Geschwornen zwar die Hauptfragen wegen Brandlegung in Ansehung seiner Person bejaht, seinem Geständnisse somit, wie sie auch in der Niederschrift zum Ausdruck brachten, geglaubt haben, anderseits aber die die Mitangeklagte Maria S***** betreffende Hauptfrage nach Anstiftung zur Brandlegung, begangen durch die Äußerungen, "Du brauchst ohnehin kein Bauernhaus nehmen, es genügt auch ein Stadl, schau, daß es wo rot aufgeht, daß wir eine Zeit lang beieinander sein können" und "das verfluchte Schabmachen bei uns zu Hause, wenn sich jemand erbarmen würde, daß er einmal unser Haus anzünden wollte" verneint haben, obwohl der Angeklagte in eben demselben Geständnis behauptet hat, daß die S***** diese Äußerung gemacht hat.

In sich widersprechend ist aber ein Wahrspruch nur dann, wenn er Tatsachen feststellt, die nach den Gesetzen logischen Denkens einander ausschließen und daher unvereinbar sind. Es ist aber durchaus denkbar, daß die S***** die genannten Äußerungen nicht gemacht oder sie zwar gemacht, aber die Befolgung der darin enthaltenen Aufforderung nicht ernstlich gewollt und der Angeklagte dennoch die Brände gelegt hat. Zwischen dem Schuldspruch des Beschwerdeführers wegen Brandlegung und dem Freispruch der Maria S***** wegen Anstiftung zu diesem Verbrechen besteht daher kein logischer Widerspruch.

Es war daher die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten zu verwerfen. Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach dem § 167 zweiter Strafsatz StG unter Bedachtnahme auf den § 35 StG und unter Anwendung des § 339 StPO zu 7 Jahren schweren Kerkers, verschärft durch einen Fasttag vierteljährlich, wobei es als erschwerend die zweifache Brandlegung zur Nachtzeit, den hohen Schaden und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einer Übertretung, als mildernd hingegen das Geständnis vor der Gendarmerie und teilweise auch noch vor dem Untersuchungsrichter, den sehr guten Leumund und die Unbescholtenheit, sowie den Umstand, daß der Angeklagte auf Grund einer offenbaren sexuellen Verirrung auf die Bahn des Verbrechens gekommen sei, angenommen hat. Weiters hat das Erstgericht auf die Sorgepflicht des Angeklagten für eine kränkliche Frau und fünf minderjährige Kinder Rücksicht genommen.

Die Staatsanwaltschaft strebt mit ihrer Berufung eine Erhöhung des Strafmaßes an.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Eine gewisse sexuelle Verirrung konnte das Erstgericht dem Angeklagten nach den Ergebnissen des Verfahrens mit Recht als mildernd zubilligen. Der Oberste Gerichtshof erachtet im Hinblick auf die ihrem Gewichte nach überwiegenden Milderungsgründe die Anwendung des a.o. Milderungsrechtes nach dem § 339 StPO selbst dann für gerechtfertigt, wenn die Sorgepflicht des Angeklagten für seine Familie als Milderungsgrund ausscheidet. Die vom Erstgerichte über den Angeklagten verhängte Strafe ist seinem Verschulden angemessen, weshalb der Berufung der Staatsanwaltschaft ein Erfolg zu versagen war.

Der Angklagte hat zwar die Berufung fristgerecht angemeldet, sie jedoch weder ausgeführt, noch bei der Anmeldung die Umstände, die die Berufung begründen sollen, bestimmt angegeben, weshalb auf sie gemäß dem § 294 Abs. 2 StPO keine Rücksicht zu nehmen war. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.