TE Vwgh Erkenntnis 2005/3/1 2002/04/0036

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der S GmbH in G, vertreten durch Dr. Georg-Christian Gass und Dr. Alexander M. Sutter, Rechtsanwälte in 8010 Graz, Zimmerplatzgasse 1, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates des Landes Steiermark vom 31. Jänner 2002, Zl. VKS L1-1998/81, betreffend Nachprüfung eines Vergabeverfahrens (mitbeteiligte Partei: L GmbH in A, vertreten durch Dr. Wolfgang Schimek, Rechtsanwalt in 3300 Amstetten, Graben 42), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2001, Zl. 2000/04/0053, wurde der Bescheid des Vergabekontrollsenates des Landes Steiermark vom 20. Oktober 1998, Zl. VKS L1-1998/62, betreffend Feststellung gemäß § 86 Abs. 2 Stmk. Vergabegesetz (VergG) in Ansehung der Spruchpunkte 1) und 3) wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Mit diesem Bescheid war über Antrag der mitbeteiligten Partei festgestellt worden, dass im Vergabeverfahren betreffend einen Niederspannungsverteiler für den Neubau des Landeskrankenhauses H die Bewertung und Gewichtung der in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien nicht nachvollziehbar sei, damit nicht dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter entspreche und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei; gleichzeitig war ausgesprochen worden, dass keine Gründe vorliegen, nach denen der mitbeteiligten Partei auch bei Einhaltung der Bestimmungen des VergG und der hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht erteilt worden wäre (Spruchpunkt 1). Der Antrag der mitbeteiligten Partei, festzustellen, dass sie bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Vergabeverfahrens Bestbieter sei, wurde als unzulässig zurückgewiesen (Spruchpunkt 3). Der Auffassung der (damals) belangten Behörde, es genüge, bloß abstrakt zu prüfen, ob Gründe vorliegen, die einem Zuschlag an den Antragsteller entgegenstehen, entspräche im Geltungsbereich des VergG nicht dem Gesetz. Es müsse vielmehr - in Gegenüberstellung mit den anderen zulässigen Angeboten - geprüft werden, ob bei Einhaltung aller gesetzlichen Vorgaben der Zuschlag richtigerweise an den Antragsteller zu erteilen gewesen wäre. Da die (damals) belangte Behörde die Rechtslage verkannt habe, sei der (damals) angefochtene Bescheid schon aus diesem Grunde aufzuheben gewesen.

Im fortgesetzten Verfahren wurde mit Bescheid des Vergabekontrollsenates des Landes Steiermark vom 31. Jänner 2002 dem Nachprüfungsantrag der mitbeteiligten Partei betreffend die erwähnte Vergabe stattgegeben und festgestellt, die Bewertung und Gewichtung der in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien seien nicht nachvollziehbar; diese entsprächen daher nicht dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter, weshalb der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei (Spruchpunkt I). Weiters wurde festgestellt, dass die Feststellung, ob der mitbeteiligten Partei auch bei Einhaltung der Bestimmungen des VergG und der hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht erteilt worden wäre, vom Vergabekontrollsenat nicht getroffen werden könne (Spruchpunkt II). Schließlich wurde der Antrag der mitbeteiligten Partei auf Feststellung, dass sie bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Verfahrens Bestbieter sei, mangels Antragslegitimation zurückgewiesen (Spruchpunkt III). Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die beschwerdeführende Partei habe den Bauauftrag im offenen Verfahren mit Angebotsöffnung am 28. November 1997 ausgeschrieben. In den "Allgemeinen Bestimmungen" der Ausschreibungsunterlagen seien die folgenden Kriterien für den Zuschlag genannt worden:

x

industriemäßige Fertigung

x

ISO- 9001-Zertifizierung

x

vorgebrachte Referenzanlagen

x

vorgelegte Kurzschlussberechnung

x

Werksabnahme

x

Ausführungsdauer

x

besondere Umstände der Leistungserbringung

x

Ersatzteillagerhaltung

x

Funktionalität

x

sonstige Kriterien: technische Umsetzung

x

Qualität

x

technischer Wert

x

technische Unterstützung

x

Wirtschaftlichkeit

x

Zweckmäßigkeit

x

Kundendienst

x

Preis.

Dass einzelne dieser Kriterien besonders gewichtet würden, sei nicht angegeben worden; die Reihung der Kriterien sei ohne Bedachtnahme auf die jeweilige Bedeutung vorgenommen worden. Zur Bestbieterermittlung habe sich die beschwerdeführende Partei einer so genannten "Nutzwertanalyse" bedient. Die Wahl des Angebotes für den Zuschlag in Form einer Nutzwertanalyse sei zulässig, wenn dadurch die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere die Gleichbehandlung aller Bieter nicht verletzt würden. Eine Bewertung der vorgegebenen Zuschlagskriterien in Form einer Nutzwertanalyse habe daher sachlich begründet und für Fachkundige nachvollziehbar zu erfolgen. Um dies im vorliegenden Fall beurteilen zu können, sei die Heranziehung eines nicht amtlichen Sachverständigen erforderlich gewesen. Auf Grund des eingeholten - näher dargestellten - Gutachtens stehe fest, dass die von der beschwerdeführenden Partei durchgeführte Nutzwertanalyse nicht nachvollziehbar sei; sie enthalte willkürliche Auswahlelemente und weise nicht jenes Grundmaß an Genauigkeit auf, die es den Bietern, dem Auftraggeber und allfälligen prüfenden Stellen erlaube, bestimmte Eigenschaften von Leistungen konkreten Kriterien zuzuordnen. Insbesondere sei die Gewichtung einzelner in der Ausschreibung genannter Zuschlagskriterien mit "0" ("Kurzschlussberechnung", "Ausführungsdauer" und "Funktionalität") nicht schlüssig. Wenn der Auftraggeber Zuschlagskriterien nenne, dann lege er die Kriterien für die Bestbieterermittlung fest. Diese Festlegung liege grundsätzlich in seinem Ermessen; bei der Bestbieterermittlung müssten allerdings auch alle festgelegten Kriterien beachtet werden. Die Bewertung eines Kriteriums mit "0" entspreche einer nach objektiven Gesichtspunkten erfolgenden Bewertung nicht. Den Ausschreibungsunterlagen könne weiters nicht entnommen werden, dass dem Kriterium "industrielle Fertigung" größte Bedeutung zukomme, wie dies von der beschwerdeführenden Partei im Nachprüfungsverfahren vorgebracht worden sei. Ebenso wenig sei den Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen, dass das Kriterium "ISO-Zertifizierung" als "wesentlicher Hauptpunkt" und vier weitere Kriterien "vorrangig" zu bewerten seien. Die Bewertung und Gewichtung der in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien sei somit nicht nachvollziehbar und entspreche demnach nicht dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter. Was die gemäß § 90 Abs. 3 VergG gebotene Feststellung anlange, ob dem Antragsteller auch bei Einhaltung der Bestimmungen des VergG der Zuschlag nicht erteilt worden wäre, sei festzuhalten, dass - in der Folge - mit "0" bewertete Kriterien in der Ausschreibung als Zuschlagskriterien gar nicht genannt hätten werden dürfen. Welche Bedeutung diese rechtswidrigen Bestimmungen in der Ausschreibung für die Angebotserstellung gehabt hätten, d.h. wie die einzelnen Bieter ihre Angebote bei rechtskonformer Ausschreibung gestaltet hätten, könne vom Vergabekontrollsenat nicht abgeschätzt werden; er könne auch nicht nachträglich eine objektive Gewichtung der Zuschlagskriterien vornehmen. Somit könne er die Feststellung, ob - in Gegenüberstellung mit den anderen zulässigen Angeboten - bei Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben der Zuschlag richtiger Weise an die mitbeteiligte Partei zu erteilen gewesen wäre, gar nicht treffen. Wie die Bewertung und Gewichtung der Angebote im Fall einer dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter entsprechenden Nutzwertanalyse erfolgt wäre, sei rein hypothetisch.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich ihrem gesamten Vorbringen zufolge durch den angefochtenen Bescheid in den ihr vergabegesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt. Sie bringt hiezu im Wesentlichen vor, die Festlegung von Kriterien zur Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes stehe grundsätzlich im Ermessen des Auftraggebers. Die aufgestellten Kriterien müssten jedoch geeignet sein, das dem Auftraggeber zustehende Beurteilungsermessen nach objektiven Gesichtspunkten zu handhaben und sie dürften kein willkürliches Auswahlelement enthalten. Diesem Erfordernis sei die beschwerdeführende Partei nachgekommen, weil die Gewichtung der Kriterien in der vorgenommenen Nutzwertanalyse in den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen sowie im Ergebnis der vom beauftragten Fachplaner vorgenommenen Betriebsbesichtigungen ihre Deckung fänden. In den Ausschreibungsunterlagen sei mehrfach auf die verbindliche Vorgabe der industriellen Fertigung der Verteilerschränke eingegangen bzw. darauf verwiesen worden. Das Kriterium "industrielle Fertigung" sei eben eines der wesentlichsten Kriterien gewesen, was auch in der Punktebewertung zum Ausdruck komme. Jedenfalls stehe dem Auftraggeber ein Ermessen bei der Gewichtung der Kriterien zu und es unterliege der subjektiven Bewertung des Auftraggebers, inwieweit der einzelne Bieter diese Kriterien erfülle. Die subjektive Bewertung müsse sich auf jene Tatsachen stützen, die im Zuge der Angebotsprüfung festgestellt worden seien. Der Auftraggeber könne daher bestimmten Kriterien auch so wenig Gewicht beimessen, dass sie "gleichsam mit 0 festzusetzen sind". Dies müsse allerdings sachlich begründet sein, wobei im vorliegenden Fall die Kriterien "Kurzschlussberechnung", "Ausführungsdauer", "Funktionalität", "Wirtschaftlichkeit" und "Zweckmäßigkeit" mit "0" bewertet worden seien. Eine Kurzschlussberechnung sei nämlich nicht im Vorhinein, sondern erst nach Ausführung der Leistung möglich. Die Ausführungsdauer sei bereits in der Ausschreibung genau festgelegt worden, es habe dazu auch keine Abweichungen gegeben. Die Kriterien "Funktionalität", "Wirtschaftlichkeit" und "Zweckmäßigkeit" seien in den in den Ausschreibungsunterlagen diesbezüglich enthaltenen Punkten exakt vorgegeben worden, eine Abweichung von diesen Punkten sei bei keinem Bieter festgestellt worden. Die "0"-Wertung sei somit sachlich gerechtfertigt. Dass jede "0"-Wertung schon an sich unzulässig sei, sei nicht zutreffend. Selbst wenn dies aber so wäre, hätte die Annahme, es wäre jedem Bieter bei den genannten Kriterien statt 0 Punkten eine gleich hohe Punkteanzahl zugewiesen worden, am Ergebnis nichts geändert: Die mitbeteiligte Partei könnte auch diesfalls nicht Bestbieter sein. Die erwähnten Kriterien hätten also keinen Einfluss auf die Angebotslegung gehabt. Kein Bieter hätte unter Weglassung dieser Kriterien ein anderes Angebot gelegt. Sie seien aus diesen Gründen auch ohne Bedeutung für den Ausgang des vorliegenden Vergabeverfahrens geblieben. Wenn der von der belangten Behörde beigezogene Amtssachverständige die Gewichtung der einzelnen Kriterien mit "0" für nicht einsichtig erachte, sei dem zu entgegnen, dass der Sachverständige auf die in der Nutzwertanalyse dafür gebotene Begründung gar nicht eingegangen sei, sondern lediglich die apodiktische Feststellung getroffen habe, die Nutzwertanalyse sei nicht in Ordnung. Das Gutachten erschöpfe sich in der Abgabe eines - von falschen Voraussetzungen ausgehenden - Urteils und lasse in keinster Weise nachvollziehbar erkennen, auf welchen Tatsachen das Urteil gründe. Hätte die belangte Behörde den maßgeblichen Sachverhalt festgestellt, insbesondere durch Einholung eines ergänzenden Gutachtens, wäre sie zum Ergebnis gelangt, dass die von der beschwerdeführenden Partei vorgenommene Gewichtung und Bewertung der in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien einsichtig und nachvollziehbar seien. Soweit die belangte Behörde meine, die mit "0" bewerteten Kriterien hätten in der Ausschreibung gar nicht als Zuschlagskriterien genannt werden dürfen, sodass nicht festgestellt werden könne, ob bei Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben der Zuschlag richtiger Weise an die mitbeteiligte Partei zu erteilen gewesen wäre, übersehe sie, dass sie diese Gegenüberstellung unter Außerachtlassung der beanstandeten Kriterien hätte vornehmen und prüfen müssen, ob sich diesfalls eine Änderung in der Reihung ergebe. Nur wenn dies der Fall sei, dürfte angenommen werden, die erwähnten Kriterien hätten für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentliche Bedeutung gehabt. Schließlich habe sich die belangte Behörde, indem sie eine Gegenüberstellung der Angebote im vorliegenden Fall für unmöglich erachtet habe, auch im Widerspruch zum zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Februar 2001 gesetzt.

Gemäß § 35 Abs. 1 des - im vorliegenden Fall anzuwendenden - Stmk. Vergabegesetzes 1995 (VergG) erkennt der Vergabekontrollsenat über Anträge, womit Verstöße gegen dieses Gesetz und gegen Verordnungen, die zu seiner Durchführung erlassen worden sind, behauptet werden. Nach § 85 Abs. 3 VergG hat der Vergabekontrollsenat ein Nachprüfungsverfahren nur insoweit durchzuführen, als die Entscheidung, deren Rechtswidrigkeit behauptet wird, für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sein kann.

Gemäß § 86 Abs. 1 VergG ist der Vergabekontrollsenat bis zum Zeitpunkt des erfolgten Zuschlags ermächtigt, eine im Zuge des Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung des Auftraggebers für nichtig zu erklären. Nach erfolgter Zuschlagserteilung kommt gemäß § 86 Abs. 2 VergG eine Nichtigerklärung nicht mehr in Betracht. Es ist jedoch festzustellen, ob eine behauptete Rechtsverletzung gemäß § 85 Abs. 1 vorliegt und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Wurde eine Rechtsverletzung festgestellt, ist überdies auszusprechen , ob dem Antragsteller auch bei Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht erteilt worden wäre.

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zu Grunde, die beschwerdeführende Partei habe die Angebote zur Ermittlung des Bestbieters in nicht nachvollziehbarer Art und Weise bewertet. Dies verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter und sei ausschlaggebend dafür, dass der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei.

Die beschwerdeführende Partei hält dagegen, dass es im Ermessen des Auftraggebers liege, sowohl die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien festzulegen, als auch zu bewerten, inwieweit ein Angebot diese Kriterien erfülle. Die Wertung müsse lediglich sachlich gerechtfertigt sein, welche Voraussetzung im vorliegenden Fall - wie dargelegt - erfüllt sei.

Gemäß § 21 Abs. 4 VergG hat der Auftraggeber in der Ausschreibung die Kriterien für den Zuschlag einschließlich alle Gesichtspunkte anzugeben, die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden.

Der Zuschlag ist gemäß § 39 VergG dem Angebot zu erteilen, das den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien am besten entspricht (Bestbieterprinzip).

Die Ausschreibung und die in dieser festgelegten Kriterien für die Wahl des Angebotes für den Zuschlag sind es, die für die Zuschlagsentscheidung von entscheidender Bedeutung sind. Sie geben der Entscheidung des Auftraggebers, welches Angebot für den Zuschlag auszuwählen ist, die Grundlage (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2004, Zl. 2002/04/0035).

Nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten wurden in der Ausschreibung die oben angeführten "Kriterien für den Zuschlag" genannt, ohne allerdings aufzuzeigen, dass und gegebenenfalls welche dieser Kriterien für die Zuschlagsentscheidung als besonders bedeutsam angesehen würden. Vielmehr wurden - so unbestrittener Maßen auch der angefochtene Bescheid - die als für die Zuschlagserteilung relevanten Kriterien ohne Reihung und Gewichtung angegeben. Auch aus den sonstigen Ausschreibungsunterlagen ist keine Aussage des Inhalts ersichtlich, einzelne der genannte Kriterien besäßen gegenüber den anderen erhöhtes, geringeres oder gar kein Gewicht.

Die Angabe der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung lässt somit weder erkennen, dass den einzelnen Kriterien jeweils die gleiche Bedeutung beizumessen sei, noch, dass die einzelnen Kriterien in bestimmter Art und Weise unterschiedlich zu gewichten seien. Vielmehr fehlt eine klare Aussage, in welchem Ausmaß die einzelnen Kriterien jeweils zur Ermittlung des Bestbieters beizutragen haben. Solcherart macht es das in der Ausschreibung vorgegebene System der Angebotsbeurteilung allerdings unmöglich, den Bestbieter in einer gesetzeskonformen, Willkür des Auftraggebers ausschließenden Art und Weise zu ermitteln.

Die Annahme der beschwerdeführenden Partei, es liege im Ermessen des Auftraggebers, die Bedeutung der einzelnen Zuschlagskriterien im Nachhinein, allenfalls auch mit "0" festzulegen, verbietet sich schon deshalb, weil diesfalls nicht mehr die Ausschreibung und die darin in ihrer Bedeutung festgelegten und den Bietern bekannt gegebenen Kriterien für die Zuschlagsentscheidung maßgeblich wären, sondern eine, die vorherige Festlegung von Zuschlagskriterien letztlich entbehrlich machende "Ermessenentscheidung" des Auftraggebers bei der Bestimmung des Bestbieters. Natürlich liegt die Festsetzung von Zuschlagskriterien (grundsätzlich) im Ermessen des Auftraggebers. Seine Ermessensentscheidung hat er allerdings im Vorhinein zu treffen; verlangt doch § 21 Abs. 4 VergG, dass in der Ausschreibung die Kriterien für den Zuschlag "einschließlich aller Gesichtspunkte" anzugeben sind, "die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden". Ein Gesichtspunkt, der bei der Beurteilung der Angebote in Ansehung eines Kriteriums in Betracht kommt, ist freilich die Angabe, welches Gewicht der Auftraggeber der Erfüllung dieses Kriteriums beimisst und daher auch bei der Auswahl des Bestbieters beimessen wird. Diese Angabe zählt in der Folge zu den den Auftraggeber bei seiner Auswahlentscheidung bindenden Grundlagen.

Mangels Festlegungen betreffend die Bedeutung der einzelnen in der Ausschreibung als für den Zuschlag relevant genannten Kriterien lässt sich die in der Nutzwertanalyse vorgenommene höhere, niedrigere oder "0"-Gewichtung einzelner Kriterien jedenfalls nicht auf die Ausschreibung zurückführen. Auch der Vergabevorschlag des Zivilingenieurbüros Dipl.-Ing. M. weist ohne nähere Begründung lediglich darauf hin, dass vier der in der Ausschreibung genannten Kriterien - abgesehen von den Angebotspreisen - "als für die Bewertung vorrangig anzusehen" seien.

Nun mag - wie die beschwerdeführende Partei betont - die "0"- Bewertung von Zuschlagskriterien nicht zum Nachteil der mitbeteiligten Partei ausgeschlagen haben, weil diese Bewertung bei allen Angeboten gleichermaßen geübt wurde. Es erweist sich die Auffassung der belangten Behörde, die Bestbieterermittlung sei zufolge der Gewichtung der Zuschlagskriterien nicht nachvollziehbar, aber schon auf Grund des in der Ausschreibung festgelegten - dargestellten - Systems der Angebotsbeurteilung als berechtigt. Dieser Mangel haftet freilich auch der auf dieser Grundlage vorgenommenen Angebotsbewertung an; es ist auch keinesfalls ausgeschlossen, dass bei Vermeidung dieses Mangels ein anderer Bestbieter ermittelt worden wäre.

Im Gegensatz zur Auffassung der beschwerdeführenden Partei wird eine gesetzeskonforme Auswahlentscheidung nicht bereits dadurch ermöglicht, dass die "0" - Bewertungen außer Betracht gelassen werden. Auf Grund der dargestellten Mängel der Ausschreibung würde lediglich die Willkür des Auftraggebers bei der Bestbieterermittlung durch jene der Nachprüfungsbehörde ersetzt werden. Die fehlende Gewichtung der Zuschlagskriterien kann nämlich nicht im Nachhinein substituiert werden. Auf dem Boden dieser Ausschreibung ist eine gesetzeskonforme Bestbieterermittlung schlechthin unmöglich. Aus diesem Grund war es der belangten Behörde auch nicht möglich festzustellen, ob bei Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben der Zuschlag der mitbeteiligten Partei zu erteilen gewesen wäre.

Dieses Ergebnis steht mit dem hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2001 nicht in Widerspruch, zumal mit diesem Erkenntnis (bloß) die Rechtsansicht der (damals) belangten Behörde betreffend ihre Aufgaben im Zusammenhang mit § 90 Abs. 3 VergG verworfen und ausgesprochen worden war, dass der (damals) angefochtene Bescheid schon wegen dieser ihn tragenden Rechtsauffassung aufzuheben gewesen sei; der Auffassung, die Ausschreibung weise derartige Mängel auf, dass sie eine gesetzeskonforme Bestbieterermittlung nicht zulasse, steht dieses Erkenntnis daher nicht entgegen.

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 1. März 2005