TE Vwgh Erkenntnis 2005/3/1 2004/04/0124

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde des HM in L, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte OEG in 1010 Wien, Schubertring 6, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 24. Mai 2004, GZ. 611.116/0001-BKS/2004, betreffend Veranstaltung eines Hörfunkprogramms, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 24. Mai 2004 gab der Bundeskommunikationssenat der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 28 Privatradiogesetz (PrR-G) nicht Folge und bestätigte den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) mit der Maßgabe, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:

"1. Gemäß § 25 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 PrR-G wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer als Hörfunkveranstalter im Versorgungsgebiet 'Bezirk L. und östlicher Teil des Bezirkes L.' seit 1.4.2001 die Bestimmung des § 3 Abs. 4 PrR-G schwer wiegend verletzt, indem er durch Nutzungsüberlassungsvertrag vom 29.6.1998 samt Nachtrag vom 17.3.1999 die ihm erteilte Berechtigung auf Zulassung eines lokalen Hörfunkprogramms gemäß dem Regionalradiogesetz unwiderruflich der R. Betriebs GmbH (seit 4.12.2002: R. KEG) zur ausschließlichen Nutzung und Ausübung überlässt, ohne in dieser Betriebsgesellschaft auf Grund gesellschaftsvertraglicher Regelungen erheblichen Einfluss zu haben.

2.  Dem Beschwerdeführer wird gemäß § 28 Abs. 4 Z. 1 PrR-G aufgetragen, binnen einer Frist von 8 Wochen den rechtmäßigen Zustand herzustellen, indem er den Nutzungsüberlassungsvertrag vom 29.6.1998 mit Nachtrag vom 17.3.1999 aus dem wichtigen Grund der drohenden Sanktionen des § 28 Abs. 4 Z. 2 PrR-G aufkündigt.

Der KommAustria ist davon unverzüglich zu berichten."

Begründend führte die belangte Behörde aus, mit Bescheid der Regionalradio- und Kabelrundfunkbehörde vom 5. Dezember 1997 sei dem Beschwerdeführer eine Zulassung zur Veranstaltung eines lokalen Hörfunkprogramms zunächst für das Versorgungsgebiet "Bezirk L." und mit weiterem Bescheid vom 19. Juli 1999 für das Versorgungsgebiet "Bezirk L. und östlicher Teil des Bezirkes L."

für die Zeit bis 31. März 2005 erteilt worden. Am 29. Juni 1998 habe der Beschwerdeführer mit der damaligen R. Betriebs GmbH (auszugsweise) den folgenden "Nutzungsüberlassungsvertrag" geschlossen (Hervorhebungen im Original, Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Nutzungsüberlassungsvertrag

vom

29. Juni 1998

abgeschlossen zwischen:

     der im Firmenbuch des Landes - als Handelsgericht Leoben zu

FN. ... registrierten 'R. Betriebs GmbH' mit dem Sitz in

der politischen Gemeinde P. einerseits, und dem

Beschwerdeführer, ... andererseits, wie folgt:

     1.

     Präambel

Dem Beschwerdeführer wurde mit Bescheid der

Regionalradiobehörde vom 5.12.1997, ... die Zulassung zur

Veranstaltung eines lokalen Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet Bezirk L. gemäß § 2b Abs. 5 in Verbindung mit §§ 17, 19 und 20 des Regionalradiogesetzes (RRG), BGBl. Nr. 506/1993, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/1997 für die Zeit vom 1.4.1998 bis 31.3.2005 erteilt.

Die 'R. Betriebs GmbH' mit dem Sitz in der politischen Gemeinde P. ist im Firmenbuch des Landes - als Handelsgericht L. zu FN. ... registriert.

Gesellschafter sind:

a) die 'V. registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung' mit einem zur Gänze einbezahlten Geschäftsanteil von ATS 350.000,--, das entspricht in Ansehung des gesamten Stammkapitals 70 %.

b) der Beschwerdeführer mit einem zur Gänze einbezahlten Geschäftsanteil von ATS 150.000,--, das entspricht in Ansehung des gesamten Stammkapitals 30 %.

Der Beschwerdeführer ist weiters kollektiv vertretungsberechtigter Geschäftsführer der 'R. Betriebs GmbH'

Gegenstand dieser Gesellschaft ist insbesondere der Betrieb einer Lokalradiostation für das Versorgungsgebiet des Bezirkes L. und sämtlicher damit zusammenhängender Tätigkeiten.

Sämtliche für den Betrieb der Lokalradiostation erforderlichen Geräte und Einrichtungen wurden bzw. werden von der

'R. Betriebs GmbH' angeschafft und stehen auch in deren Eigentum.

2.

Fest gehalten wird, dass - wie oben erwähnt - die Zulassung zur Veranstaltung eines lokalen Hörfunkprogramms mittels obigen Bescheides dem Beschwerdeführer erteilt wurde, jedoch laut übereinstimmender Parteienangabe diese Tätigkeiten ausschließlich von der 'R. Betriebs GmbH' ausgeübt werden.

Der Beschwerdeführerüberlässt sohin mit sofortiger Wirkung die ihm erteilte Berechtigung auf Zulassung zur Veranstaltung eines lokalen Hörfunkprogramms gemäß dem Regionalradiogesetz unwiderruflich der 'R. Betriebs GmbH' zur ausschließlichen Nutzung und Ausübung der im Zulassungsbescheid angeführten Tätigkeiten gemäß dem Regionalradiogesetz, und nimmt die Letztgenannte dieses Recht hiermit an.

Die gegenständliche Überlassung der Zulassungsberechtigung erfolgt unwiderruflich auf die Dauer bis 31.3.2005.

3.

...

4.

Wie oben erwähnt, wurde dem Beschwerdeführer die Zulassung zur Veranstaltung eines lokalen Hörfunkprogramms gemäß § 17 Abs. 1 PrR-G auf die Dauer von 7 Jahren bis zum 31.3.2005 erteilt.

Die gegenständliche Nutzungsüberlassung erfolgte sohin unwiderruflich bis mindestens zu diesem Zeitpunkt, und ist der Beschwerdeführer nicht berechtigt, die Zulassung (aus) eigenem vorzeitig zurückzulegen, und verzichtet der Beschwerdeführer ausdrücklich in Ansehung der gegenständlichen Nutzungsüberlassung auf eine Zurücklegung der Zulassung.

Sämtliche Vertragsparteien, insbesondere aber auch der Beschwerdeführer - mit Wirkung für sich und die Rechtsnachfolger - verpflichte(n) sich, fristgerecht vor Ablauf der oben genannten Zeit bei der Regionalradiobehörde den Antrag zu stellen, dass die Zulassung zur Veranstaltung eines lokalen Hörfunkprogramms auf Grund des Regionalradiogesetzes der 'R. Betriebs GmbH'direkt erteilt wird, und alle diesbezüglich notwendigen Maßnahmen zu unternehmen bzw. zu setzen.

In diesem Zusammenhang verpflichtet sich der Beschwerdeführer mit Wirkung für sich und seine Rechtsnachfolger bereits heute, eine zu diesem Zweck notwendige 'Verzichts- bzw. Rückstandserklärung' zu Gunsten der 'R. Betriebs GmbH' aufzugeben und seine einschlägigen Kenntnisse und Erfahrungen im Medienbereich der genannten Gesellschaft zur Erlangung der Zulassung zur Verfügung zu stellen.

Weiters verpflichtet sich der Beschwerdeführer bereits heute, fristgerecht alles zu unternehmen und die erforderlichen Anträge zu stellen, damit er wiederum die Zulassungsberechtigung erlangt, sollte die 'R. Betriebs GmbH' die Zulassung nicht erlangen können.

In diesem Fall verpflichtet sich der Beschwerdeführer weiters, die Zulassungsberechtigung sodann der 'R. Betriebs GmbH' wieder zur Nutzung zu überlassen und den entsprechenden Verlängerungsvertrag zu den gleichen vertragsgegenständlichen Konditionen zu unterfertigen.

Sollte auf Grund des Regionalradiogesetzes die Erlangung der Zulassungsberechtigung durch die 'R. Betriebs GmbH' zu einem früheren Zeitpunkt möglich sein, verpflichten sich die Vertragsparteien schon heute - der Beschwerdeführer auch zur Abgabe einer allenfalls zu diesem Zweck notwendigen 'Verzichts- bzw. Rückstandserklärung' - alle diesbezüglich notwendigen Anträge zu stellen und notwendigen Maßnahmen zu setzen.

5.

Sollte der Beschwerdeführer während der Zeit der Nutzungsüberlassung als Geschäftsführer oder Gesellschafter der 'R. Betriebs GmbH' - aus welchem Grund auch immer - ausscheiden, bleibt die gegenständliche Nutzungsüberlassung jedoch weiterhin und im vollen Umfang aufrecht.

Gemäß dem Gesellschaftsvertrag der 'R. Betriebs GmbH' unterliegen die Geschäftsführer und alle Gesellschafter einem strikten Wettbewerbsverbot.

Darüber hinaus wird ausdrücklich vereinbart, dass der Beschwerdeführer während des aufrechten Bestandes der gegenständlichen Nutzungsüberlassung seine Zulassung zur Veranstaltung eines lokalen Hörfunkprogramms in keinerlei Weise einem anderen Unternehmen - (weder) entgeltlich noch unentgeltlich - zur Nutzung überlassen bzw. zur Verfügung stellen darf.

...

6.

Für den Fall, dass dem Beschwerdeführer die Zulassung zur Veranstaltung eines lokalen Hörfunkprogramms auf Grund seines Verschuldens entzogen wird, bzw. der Beschwerdeführer vertragswidrig die Zulassung aus eigenem zurücklegt oder sonst wie gegen diesen Vertrag verstößt, wird von den Vertragsparteien eine Pönale von ATS 1,000.000,00, welches nicht dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegt, vereinbart.

Dieses Pönale ist längstens binnen 14 Tagen ab Verstoß zur Zahlung fällig.

Für den Fall des Zahlungsverzuges werden 10 % Verzugszinsen p.a. vereinbart.

..."

Am 17. März 1999 wurden in einem Nachtrag im Wesentlichen die Punkte 3 und 5 des Nutzungsüberlassungsvertrages in einer hier nicht interessierenden Weise abgeändert.

Die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse fasste die belangte Behörde wie folgt zusammen:

"Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Nutzungsüberlassungsvertrages (29.6.1998) war der Beschwerdeführer kollektiv vertretungsberechtigter Geschäftsführer der R. Betriebs GmbH ... und zu 30 %, die V. reg. Gen.m.b.H. ... zu 70 % an der Gesellschaft beteiligt.

Am Tag des Abschlusses des Nachtrages zum Nutzungsüberlassungsvertrag (17.3.1999) wurde der Beschwerdeführer als kollektiv vertretungsberechtigter Geschäftsführer der R. Betriebs GmbH abberufen. In weiterer Folge wurden die Beteiligungen an der R. Betriebs GmbH dahingehend geändert, dass der Beschwerdeführer mit 1 % und die V. reg. Gen.m.b.H. zu 99 % an der R. Betriebs GmbH beteiligt waren. Dies wurde am 10.4.1999 im Firmenbuch eingetragen.

In der Folge reduzierte der Beschwerdeführer seinen Anteil an der R. Betriebs GmbH auf 0 % und die V. reg. Gen.m.b.H. wurde Alleingesellschafterin der R. Betriebs GmbH . Dies wurde am 27.9.2002 im Firmenbuch eingetragen.

Am 24.9.2002 schlossen der Beschwerdeführer und die V. reg. Gen.m.b.H einen Gesellschaftsvertrag über die Errichtung der R. Beteiligungs GmbH ..., an welcher die V. reg. Gen.m.b.H. zu 99 % und der Beschwerdeführer zu 1 % beteiligt sind. Dies wurde ebenfalls am 27.9.2002 ins Firmenbuch eingetragen. Geschäftsführer dieser R. Beteiligungs GmbH sind K., A. und F., wobei A. Vorstand und Geschäftsleiter und F. Prokurist der V. reg. Gen.m.b.H. ist.

Diese Gesellschaft ist persönlich haftende Gesellschafterin der R. KEG ..., in welche die R. Betriebs GmbH im Wege der Gesamtrechtsnachfolge umgewandelt wurde. Die R. KEG wurde am 4.12.2002 ins Firmenbuch eingetragen. Einzige Kommanditistin der R. KEG ist die V. reg. Gen.m.b.H. mit einer Vermögenseinlage von EUR 36.336,42.

Laut Gesellschaftsvertrag der R. KEG vom 27.2.2002 obliegt der Komplementärin (R. Beteiligungs GmbH) die Vertretung und Geschäftsführung. Die Befugnis zur Geschäftsführung erstreckt sich auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb der Gesellschaft mit sich bringt. Zur Vornahme darüber hinausgehender Handlungen ist ein Gesellschafterbeschluss einzuholen. Die Beschlüsse der Gesellschaft werden, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Beschlüsse betreffend die Erstellung des Programmkonzeptes, die Erstellung des Investitionskonzeptes, die Entscheidung über wesentliche Personalangelegenheiten, die Grundsätze der Tarifpolitik, Erwerb und Beteiligungen an anderen Unternehmen, die Änderung des Gesellschaftsvertrages sowie die Auflösung der Gesellschaft bedürfen der Einstimmigkeit.

Am 1.7.2003 erwarb der Beschwerdeführer von der V. reg. Gen.m.b.H. 44 % der Anteile an der R. Beteiligungs GmbH (der Komplementärin der R. KEG), sodass er derzeit 45 % der Anteile an der R. Beteiligungs GmbH hält, während die V. reg. Gen.m.b.H. mit 55 % immer noch die Mehrheit der Anteile hält. Außerdem wurde am 20.8.2003 der Gesellschaftsvertrag der R. Beteiligungs GmbH (der Komplementärin der R. KEG) hinsichtlich der Willensbildung insofern geändert, als die Zustimmung von 3/4 der abgegebenen Stimmen in Angelegenheiten der Jahresplanung, der Investitionsplanung sowie der Programmgestaltung, des Abschlusses von Dienstverträgen und des Eingehens von Dauerschuldverhältnissen sowie bei Investitionen jeweils ab einer Summe von EUR 30.000,-- erforderlich ist."

Rechtlich führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des § 3 Abs. 4 PrR-G aus, die Zulassung solle - wie schon die KommAustria ausgeführt habe - vom hier nicht interessierenden Ausnahmefall der gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge abgesehen, nicht übertragen werden können, weil die Hörfunkzulassung auf Grund eines Verfahrens erteilt werde, in dem die fachlichen, finanziellen und organisatorischen Voraussetzungen des Antragstellers geprüft und dem Antragsteller nur bei positiver Beurteilung derselben die Zulassung erteilt werden dürfe. Eine allfällige Übertragungsmöglichkeit der Zulassung auf eine andere Person, über die eine Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen nicht stattgefunden habe, müsse daher "denknotwendig" ausgeschlossen sein. Insoweit gebe § 3 Abs. 4 PrR-G nur etwas wieder, was sich auch ohne ausdrückliche Erwähnung interpretativ ergebe und daher auch schon unter dem Regime des Regionalradiogesetzes rechtens gewesen sei. Eine (teilweise) Überlassung von Nutzungsrechten stelle eine (teilweise) Übertragung von Rechten zur Ausübung dar. Im Sinn der angeführten Begründung, warum § 3 Abs. 4 PrR-G eine Übertragung der Hörfunkzulassung auf dritte Personen verbiete, sei daher auch die Überlassung, d.h. die Übertragung eines Nutzungsrechtes zur Ausübung, darauf zu untersuchen, ob sie zulässig sei. Dabei sei davon auszugehen, dass mit der Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms eine Reihe von Funktionen einhergehe, d.h. eine Mehrzahl von Rechten und Pflichten begründet werde, denen der Zulassungsinhaber wegen seiner persönlichen Qualitäten grundsätzlich selbst nachzukommen habe. Überlasse er die Wahrnehmung von Rechten und Pflichten aus diesem Bündel einer anderen Person, so sei entscheidend, ob er dann seinen Verpflichtungen als Zulassungsberechtigter zur grundsätzlich eigenen Ausübung noch nachkommen könne. Dies sei dann zu bejahen, wenn er entweder die wesentlichen Funktionen der Hörfunkzulassung bei sich zurückbehalte und sich die Überlassung lediglich auf einzelne (Neben-)Funktionen beschränke oder wenn er auf die Person, der er die Nutzungen überlasse, einen vertraglich abgesicherten, bestimmenden Einfluss auszuüben vermöge. Es sei dies als ein bewegliches System in dem Sinn zu sehen, dass der vertraglich abgesicherte, bestimmende Einfluss auf den Nutzungsberechtigten umso größer sein müsse, je mehr Rechte und Pflichten auf ihn übertragen worden seien.

Im gegenständlichen Fall habe der Beschwerdeführer laut Nutzungsvertrag vom 29. Juni 1998 seine gesamte Berechtigung auf Zulassung zur Veranstaltung eines lokalen Hörfunkprogramms gemäß dem Regionalradiogesetz unwiderruflich der R. Betriebs GmbH als Betriebsgesellschaft zur ausschließlichen Nutzung und Ausübung der im Zulassungsbescheid angeführten Tätigkeit überlassen. Er habe damit das "Maximum" seiner ihm durch die Hörfunkzulassung eingeräumten Rechte und Pflichten für die Dauer der ihm zustehenden Berechtigung übertragen.

Das Überlassen von Funktionen im hier vorliegenden Ausmaß an eine Betriebsgesellschaft sei nur dann nicht zu beanstanden, wenn dem Beschwerdeführer umfassende Befugnisse in der Betriebsgesellschaft "nicht nur zukämen, sondern er diese auch rechtmäßig ausübte." Tatsächlich habe der Beschwerdeführer jedoch in der Betriebsgesellschaft nie mehr Rechte gehabt, als einzelne Entscheidungen durch eine Sperrminorität verhindern zu können. Die Nutzungsüberlassung sei daher rechtlich nicht so ausgestaltet, dass der Beschwerdeführer seiner grundsätzlichen Verpflichtung zur selbstverantwortlichen Ausübung seiner Hörfunkzulassung nachkommen könne.

Die Konsequenzen des § 28 Abs. 4 PrR-G setzten gemäß § 28 Abs. 1 PrR-G eine schwer wiegende Rechtsverletzung durch den Hörfunkveranstalter voraus. Die Rechtsverletzung bestehe in der bis heute andauernden Aufrechterhaltung der gänzlichen Zulassungsüberlassung an eine Betriebsgesellschaft, in der der Beschwerdeführer nach der Vertragslage keinen ausreichenden, bestimmenden Einfluss habe. Die Rechtsverletzung sei schwer wiegend, weil die Rechtsaufsicht über einen Hörfunkveranstalter in Frage gestellt sei, wenn der Aufsichtsunterworfene und der tatsächlich Rundfunk Veranstaltende auseinander fielen, sodass Aufsichtsmaßnahmen gegen den Beschwerdeführer mangels ausreichender rechtlicher Einflussnahme bei der Betriebsgesellschaft nicht durchgesetzt werden könnten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte - unter Abstandnahme von der Erstattung einer Gegenschrift - die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem gesetzlich gewährleisteten Recht auf Veranstaltung eines Hörfunkprogramms nach dem PrR-G verletzt. Er bringt dazu vor, durch eine Nutzungsüberlassung werde weder eine Einzel- noch eine Gesamtrechtsnachfolge verwirklicht. Es werde nicht das Recht "Hörfunkzulassung" übertragen, sondern die (Mit-)Nutzung des Rechtes "Hörfunkzulassung" vereinbart. Aus diesem Grunde erachte die Lehre die Auslagerung sämtlicher Funktionen (was gegenständlich nicht der Fall sei) des Hörfunkbetriebes - so auch der Programmgestaltung - auf eine Betriebsgesellschaft lediglich als "problematisch". Im Hinblick auf das von der belangten Behörde angeführte "bewegliche System" sei das als zulässig zu beurteilen. Die belangte Behörde stelle fest, mit der Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms gehe eine Reihe von Funktionen einher, denen der Zulassungsinhaber wegen seiner persönlichen Qualitäten grundsätzlich selbst nachzukommen habe, wobei ein Verstoß dagegen nicht einmal eine Verwaltungsübertretung verwirkliche und der Gesetzgeber in § 3 Abs. 3 Z. 1 PrR-G erst eine gänzliche Nichtausübung (also eine Ausübung weder durch den Zulassungsinhaber noch durch Dritte) eines regelmäßigen Sendebetriebes über einen Zeitraum von einem Jahr sanktioniere. Eine systematische Überlegung spreche daher eindeutig gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Subsumtion des Nutzungsüberlassungsvertrages unter § 3 Abs. 4 PrR-G.

Eine Nutzungsvereinbarung könne erst dann einen Rechtsverstoß darstellen, wenn sie geeignet sei, die Einflussmöglichkeiten und die redaktionelle Letztverantwortung des Zulassungsinhabers zu unterbinden. Es bedürfe der Kausalität des Nutzungsüberlassungsvertrages zur Verwirklichung eines Rechtsverstoßes gegen § 3 Abs. 4 PrR-G. An der erforderlichen Kausalität mangle es, wenn der Zulassungsinhaber direkt oder indirekt über die Betriebsgesellschaft seine Einflussnahme auf die Hörfunkveranstaltung und Zulassung weiterhin ausüben könne. Ansonsten wäre jegliche Form einer Auslagerung von Funktionen eines Hörfunkveranstalters mit § 3 Abs. 4 PrR-G unvereinbar. Es sei vielmehr auf die Möglichkeiten des Zulassungsinhabers zur Wahrnehmung seiner redaktionellen Verantwortlichkeit in der betreffenden Gesellschaft abzustellen. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zum Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 18 B-VG habe der Gesetzgeber, wenn er ein Verbot der Nutzungsüberlassung statuieren wollte, dies ausdrücklich zu bestimmen. Jedenfalls sei dieser Tatbestand einer über seinen Wortlaut hinausgehenden Analogie unzugänglich, weshalb der Abschluss einer Nutzungsvereinbarung nicht als Rechtsverstoß, und schon gar nicht als schwer wiegender Rechtsverstoß, interpretiert werden dürfe.

Die belangte Behörde habe nicht festgestellt, dass dem Beschwerdeführer vor der Änderung des Gesellschaftsvertrages im August 2003 keine Einflussnahme auf die Betriebsgesellschaft zugekommen sei, sondern nur in unzulässiger Weise ausgeführt, er könne nicht darlegen, dass ihm entsprechende Einflussmöglichkeiten zukämen. Diese Vorgangsweise lege dem Beschwerdeführer in unzulässiger Weise eine Beweislast auf, sich vom Vorwurf unzureichender Einflussmöglichkeiten frei beweisen zu müssen. Dies widerspreche dem im Verwaltungsverfahren herrschenden Amtswegigkeitsgrundsatz.

Die Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers auf die Betriebsgesellschaft gehe vielmehr auf die enge Kopplung zwischen TV- und Radioproduktionen und die entsprechenden, großteils mündlichen Vereinbarungen über die Zulieferungen redaktioneller Beiträge zurück. Bereits dadurch sei der faktische Einfluss des Beschwerdeführers im Sinne einer Letztverantwortung für die Hörfunkveranstaltung ersichtlich. Auf Grund dieses faktischen Einflusses komme es auf die rechtliche Konstruktion und die rechtlichen Möglichkeiten zur Einflussnahme auf die Betriebsgesellschaft - nicht zuletzt auch auf Grund der Angewiesenheit der Betriebsgesellschaft auf die Zulassung und die Person des Beschwerdeführers als Zulassungsinhaber - nicht an. Seine Verantwortung für die Hörfunkveranstaltung sei daher nicht nur als formale zu sehen, sondern auf Grund der tatsächlichen Gegebenheiten auch als materielle Letztverantwortung im Sinne des § 2 Z. 1 PrR-G. Neben der redaktionellen Verantwortung für die Programmgestaltung komme ihm in seiner Funktion als 45 %- Gesellschafter der R. Betriebs GmbH (gemeint wohl: R. Beteiligungs GmbH) die Möglichkeit zu, die Entscheidungen dieser Gesellschaft erheblich zu beeinflussen. § 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages in der geltenden Fassung normiere, dass in Angelegenheiten der Jahresplanung, der Investitionsplanung sowie der Programmgestaltung, des Abschlusses von Dienstverträgen, des Eingehens von Dauerschuldverhältnissen sowie bei Investitionen jeweils ab einer Summe von EUR 30.000,-- jeweils 3/4 der abgegebenen Stimmen erforderlich seien.

Bei der Beurteilung der Schwere des Rechtsverstoßes bedürfe es einer Gesamtbetrachtung im Einzelfall, in welche durchaus auch subjektive Elemente zur Frage der Vorwerfbarkeit des Verhaltens einzufließen hätten. Sei ein Verstoß erst bei Berücksichtigung mehrerer Indizien zu ermitteln und nicht auf den ersten Blick eindeutig festzustellen, so könne im Sinne der Rechtssicherheit nicht von einem schwer wiegenden Verstoß ausgegangen werden. Dem Gesetzgeber könne dabei nicht unterstellt werden, ein Verhalten des Hörfunkveranstalters, welches im Zeitpunkt der Zulassung noch nicht verpönt gewesen und nach wie vor nicht ausdrücklich normiert sei, als schwer wiegenden Rechtsverstoß anzusehen.

Die Verflechtung des Beschwerdeführers mit der jetzigen Betriebsgesellschaft und ihrer Vorgängerin sei behördlich mehrere Jahre nicht beanstandet worden, weshalb dem Beschwerdeführer nicht plötzlich ein schwer wiegender Rechtsverstoß vorgeworfen werden könne. Der Grundsatz von Treu und Glauben und der Vertrauensschutz geböten, dass auch Verwaltungsbehörden zu ihrem über mehrere Jahre geübten Verhalten stünden und sich nicht ohne triftigen Grund zu früher eingenommenen Positionen in Widerspruch setzen dürften.

Die maßgeblichen Bestimmungen des PrR-G in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 136/2001 lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

1. Hörfunkveranstalter: wer, mit Ausnahme des Österreichischen Rundfunks, Hörfunkprogramme unter seiner redaktionellen Verantwortlichkeit schafft oder zusammenstellt sowie verbreitet oder durch Dritte verbreiten lässt;

2. Zulassung: die rundfunk- und fernmelderechtliche Bewilligung zur Ausstrahlung eines Hörfunkprogramms in einem Versorgungsgebiet mit Hilfe der zugeordneten Übertragungskapazitäten;

...

Zulassung

§ 3. ...

...

(3) Die Zulassung erlischt,

1. wenn die Regulierungsbehörde nach vorheriger Anhörung des Hörfunkveranstalters feststellt, dass der Hörfunkveranstalter über einen Zeitraum von einem Jahr aus von ihm zu vertretenden Gründen keinen regelmäßigen Sendebetrieb entsprechend der Zulassung ausgeübt hat,

2.

durch Widerruf der Zulassung gemäß § 7 Abs. 6,

3.

durch Widerruf der Zulassung gemäß § 28,

4.

durch Tod oder Erlöschen der Rechtspersönlichkeit des Zulassungsinhabers, nicht aber im Falle einer gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge,

              5.              ...

(4) Die Zulassung ist außer im Fall einer gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge nicht übertragbar.

...

Antrag auf Zulassung

§ 5. (1) Anträge auf Erteilung einer Zulassung können jederzeit, sofern nicht § 13 zur Anwendung kommt, bei der Regulierungsbehörde eingebracht werden.

(2) Anträge auf Erteilung einer Zulassung haben jedenfalls zu enthalten:

1. bei juristischen Personen und Personengesellschaften die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag;

2. Nachweise über die Erfüllung der in den §§ 7 bis 9 genannten Voraussetzungen;

3. eine Darstellung über die für die Verbreitung des Programms geplanten Übertragungskapazitäten, insbesondere den geplanten Sendestandort, die geplante Frequenz, die Sendestärke und die Antennencharakteristik.

(3) Der Antragsteller hat zusammen mit dem Nachweis der Zulassungsvoraussetzungen gemäß Abs. 1 glaubhaft zu machen, dass er fachlich, finanziell und organisatorisch die Voraussetzungen für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms erfüllt und dass die Programmgrundsätze gemäß § 16 eingehalten werden, dies insbesondere durch Vorlage eines Programmkonzepts und des geplanten Programmschemas sowie des vom Zulassungswerber in Aussicht genommenen Redaktionsstatutes.

(4) Die Regulierungsbehörde kann den Antragsteller im Zuge der Prüfung des Antrages zur Ergänzung seiner Angaben auffordern und insbesondere eine Offenlegung der Eigentumsverhältnisse sowie der Rechtsbeziehungen zu Gebietskörperschaften, Hörfunkveranstaltern und Unternehmen im Medienbereich verlangen.

(5) Treten Änderungen in den Eigentumsverhältnissen nach der Zulassung ein, so hat diese der Veranstalter unverzüglich der Regulierungsbehörde zu melden.

...

Hörfunkveranstalter

§ 7. (1) Hörfunkveranstalter oder ihre Mitglieder müssen österreichische Staatsbürger oder juristische Personen oder Personengesellschaften des Handelsrechts mit Sitz im Inland sein.

...

(5) Der Hörfunkveranstalter hat die zum Zeitpunkt der Antragstellung um eine Zulassung bestehenden Eigentums- oder Mitgliederverhältnisse zusammen mit dem Antrag sowie alle diesbezüglichen Änderungen binnen 14 Tagen der Regulierungsbehörde mitzuteilen. Stehen Anteile des Hörfunkveranstalters im direkten oder indirekten Eigentum von Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften oder Genossenschaften, so sind auch deren Eigentumsverhältnisse bekannt zu geben, Treuhandverhältnisse sind offen zu legen. Diese Verpflichtungen lassen andere gesetzliche Offenlegungspflichten unberührt.

(6) Werden mehr als 50 vH der Anteile, wie sie zum Zeitpunkt der Erteilung der Zulassung oder einer Feststellung nach diesem Absatz beim Hörfunkveranstalter bestehen, an Dritte übertragen, hat der Hörfunkveranstalter diese Übertragung der Regulierungsbehörde im Vorhinein anzuzeigen. Mehrere Übertragungen sind zusammenzurechnen. Die Regulierungsbehörde hat spätestens innerhalb einer Frist von acht Wochen ab der Anzeige festzustellen, ob unter den geänderten Verhältnissen den Bestimmungen des § 5 Abs. 2 sowie der §§ 7 bis 9 entsprochen wird. Die Zulassung ist zu widerrufen, wenn der Hörfunkveranstalter entgegen dieser Feststellung eine Übertragung der Anteile vorgenommen hat.

...

Widerruf der Zulassung

§ 28. (1) Bei wiederholten oder schwer wiegenden Rechtsverletzungen durch den Hörfunkveranstalter oder wenn der Hörfunkveranstalter die in den §§ 7 bis 9 genannten Voraussetzungen nicht mehr erfüllt oder der Anzeigepflicht gemäß § 7 Abs. 6 erster Satz nicht nachgekommen ist, hat die Regulierungsbehörde von Amts wegen das Verfahren zum Entzug der Zulassung einzuleiten.

(2) Das Verfahren zum Entzug der Zulassung ist weiters einzuleiten, wenn ein Veranstalter von Hörfunk den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms (§ 3 Abs. 2) wie insbesondere durch eine Änderung der Programmgattung oder eine wesentliche Änderung der Programmdauer grundlegend verändert hat.

...

(4) Liegt eine Rechtsverletzung im Sinne des Abs. 1 oder 2 vor, so hat die Regulierungsbehörde

1. außer in den Fällen der Z 2 dem Hörfunkveranstalter mit Bescheid aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand herzustellen und geeignete Vorkehrungen zu treffen, um künftige Rechtsverletzungen zu vermeiden; der Hörfunkveranstalter hat diesem Bescheid binnen der von der Regulierungsbehörde festgesetzten, längstens achtwöchigen Frist zu entsprechen und darüber der Regulierungsbehörde zu berichten;

2. in den Fällen, in denen gegen einen Hörfunkveranstalter bereits mehr als einmal ein Bescheid gemäß Z 1 ergangen ist oder wenn der Hörfunkveranstalter einem Bescheid gemäß Z 1 nicht entspricht, die Zulassung zu entziehen."

Das PrR-G knüpft die (erstmalige) Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms an bestimmte Voraussetzungen, die einerseits die fachlichen, finanziellen und organisatorischen Eigenschaften des Antragstellers für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms, andererseits das auszustrahlende Hörfunkprogramm betreffen. Nach der Erteilung einer Zulassung ist weder eine grundlegende Änderung des Programms noch eine Änderung der Person des Hörfunkveranstalters - außer im Fall einer gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge (die hier nicht vorliegt) - möglich. Der Zweck dieser Bestimmungen ist die Einhaltung der §§ 7 bis 9 PrR-G bei der Umsetzung des genehmigten Hörfunkprogramms entsprechend den vom Zulassungsinhaber in seinem Antrag dargestellten Konzept. Im Ergebnis soll dadurch die Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet sichergestellt und vermieden werden, dass Maßnahmen des Zulassungsinhabers seinen Beitrag zur Meinungsvielfalt in einer von der Behörde im Zeitpunkt der Zulassungserteilung nicht prognostizierten Weise nachträglich schmälern (vgl. auch § 2 Abs. 2 Z. 2 KOG).

Der Zulassungsinhaber hat daher das genehmigte Hörfunkprogramm unter seiner Verantwortung entsprechend dem genehmigten Konzept zu veranstalten, Verstöße gegen den Zulassungsbescheid und das PrR-G zu unterbinden und behördlichen Aufforderungen Folge zu leisten. Folglich ist die Besorgung von mit der Hörfunkveranstaltung zusammenhängenden Tätigkeiten durch andere Personen oder Gesellschaften nur soweit zulässig, als der Einfluss des Zulassungsinhabers, gemessen am Zeitpunkt der Erteilung der Zulassung (bzw. der letzten genehmigten Änderung), nicht in einem Ausmaß eingeschränkt wird, der diesen Zielsetzungen entgegenläuft. Vereinbarungen privatrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Art, die die Durchsetzung der Kontrolle und der Gestaltungsfreiheit des Hörfunkveranstalters einschränken und diese auf andere Personen übertragen, sind dann mit dem PrR-G nicht vereinbar, wenn die Umsetzung des genehmigten Hörfunkprogramms vom Zulassungsinhaber auf Grund des ihm zukommenden Einflusses nicht (mehr) erwartet werden kann.

Die vom Beschwerdeführer abgeschlossene "Nutzungsvereinbarung" läuft darauf hinaus, der R. Betriebs GmbH die Zulassung "zur ausschließlichen Nutzung und Ausübung der im Zulassungsbescheid angeführten Tätigkeiten gemäß dem Regionalradiogesetz" zu übertragen; der Beschwerdeführer kann die Erfüllung der ihn aus der Zulassung treffenden Pflichten nicht (mehr) gewährleisten.

Dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner (zuletzt) 45 %igen Beteiligung an der (zur Geschäftsführung der R. KEG als Rechtsnachfolgerin der R. Betriebs GmbH berufenen) Komplementär-GmbH an diese "Nutzungsvereinbarung" nicht (mehr) gebunden wäre, wird von ihm nicht behauptet. Nach dem dargestellten Sachverhalt vermittelt ihm diese Beteiligung auch nicht das Recht, in die Zulassung betreffenden Angelegenheiten in einer Weise tätig zu werden, wie es ihm im Zeitpunkt ihrer Erteilung möglich war oder - ohne die von der Behörde in Aussicht gestellte Entziehung - die "Nutzungsüberlassung" entsprechend abzuändern, zumal für die letztgenannte Maßnahme - wie der Beschwerdeführer selbst ausführt -

eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich wäre, die er auf sich nicht vereint. Demnach kann die Beurteilung der belangten Behörde, das Festhalten an der "Nutzungsüberlassung" in der dargestellten Fassung verstoße gegen das PrR-G, nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Damit läuft die Einschränkung des Beschwerdeführers auf die Gestaltung und Umsetzung seines Hörfunkprogramms dem PrR-G entgegen. Die Fortführung der Hörfunkveranstaltung unter diesen Umständen findet im Gesetz keine Grundlage, weil die Einhaltung des Zulassungsbescheides durch den (allein verpflichteten) Beschwerdeführer nicht mehr gewährleistet ist. Verschulden bzw. Irrtum über die (geltende) Rechtslage sind für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit des gegenständlichen Sachverhalts rechtlich nicht maßgeblich. Einer ausdrücklichen Bestimmung im PrR-G, unter die die Vorgehensweise des Beschwerdeführers als "schwer wiegende Rechtsverletzung" subsumiert werden könnte, bedarf es schon deshalb nicht, weil es sich beim (angedrohten) Entzug der Zulassung nicht um eine Strafe, sondern um eine Administrativmaßnahme zur Sicherung ordnungsgemäßen Verhaltens privater Rundfunkveranstalter handelt.

Der Umstand, dass dem Beschwerdevorbringen zufolge die bestehende Situation jahrelang geduldet wurde, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern.

Der Beschwerde ist es daher nicht gelungen, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 1. März 2005