TE OGH 1955/10/19 2Ob470/55

SZ 28/227

Wesen der Abbauverträge.

Entscheidung vom 19. Oktober 1955, 2 Ob 470/55.

I. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien; II. Instanz:

Oberlandesgericht Wien.

Die Republik Österreich, Österreichische Bundesforste, hatte am 18. Februar 1932 mit dem am 1. Oktober 1951 verstorbenen David G. ein als "Pachtvertrag" bezeichnetes Übereinkommen über den im Waldort M.-O., Abteilung 52 und 53 a, Grundparzelle 9 und 10 der Katastralgemeinde A., Landtafel EZ. 663, gelegenen südlichen Teil des Steinbruches Nr. 44 abgeschlossen, welches in der Folge mehrfach verlängert und ergänzt worden war. Mit ihrer Klage begehrt sie nunmehr die Übergabe dieses Teiles des Steinbruches Nr. 44. geräumt von sämtlichen der beklagten Partei gehörigen Objekten bzw. Sachen, dies mit der Begründung, daß es sich bei dem gegenständlichen Vertrage nicht um einen Pachtvertrag, sondern um einen sogenannten Abbauvertrag gehandelt habe, der durch den Tod des David G. aufgelöst worden sei und mit den Erben nicht fortgesetzt werde. Im Verlaufe des Verfahrens hat die Klägerin auch verlangt, die beklagte Verlassenschaft zur Unterlassung jeder weiteren Abraumtätigkeit zu verurteilen.

Die beklagte Verlassenschaft hat demgegenüber den Bestand eines Pachtvertrages behauptet, der den Schutzbestimmungen der 5. KSch.- AusfV. vom 14. August 1940, DRGBl. I S. 1104, unterliege und nicht nur über den 31. Dezember 1950, die ursprünglich vorgesehene Vertragsdauer, sondern auch über den Tod des David G. hinaus fortgesetzt worden sei. Durch die Fortsetzung sei er vollinhaltlich auf die Erben übertragen worden.

Was das Begehren auf Räumung der Grundfläche von sämtlichen der beklagten Partei gehörigen Objekten bzw. Maschinen anlange, so könne dieses nicht gestellt werden, weil die bezügliche Bestimmung des § 4 des Vertrages sittenwidrig und unter Zwang zustandegekommen und daher nichtig sei, außerdem eine unmögliche und unerschwingliche Leistung auferlege. Es könne außerdem deshalb nicht mehr gestellt werden, weil die Klägerin ihr im § 4 des Vertrages stipuliertes Wahlrecht, entweder die entgeltliche Übertragung der Investitionen und Aufwendungen ins Eigentum oder die Entfernung derselben zu begehren, bereits dahin ausgeübt habe, daß sie die entgeltliche Übertragung in ihr Eigentum begehrte.

Gegen die Ergänzung des Klagebegehrens (Unterlassung jeder weiteren Abraumtätigkeit) hat sich die beklagte Verlassenschaft ausgesprochen. Sie hat zwei Zwischenanträge auf Feststellung gestellt, und zwar 1.) daß auf Grund des Vertrages vom 18. Februar 1932 ein Bestandvertrag über gewerblich genutzte unbebaute Grundstücke im Sinne des § 2 des 5. KSchAusfV. begrundet worden sei, und 2.) daß die im § 4 des gegenständlichen Vertrages enthaltene Bestimmung, mit der der Klägerin das Recht eingeräumt wurde, binnen drei Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses die Abtragung sämtlicher Gebäude und die Wegschaffung der Materialien der abgetragenen Objekte auf Kosten "des Pächters" zu verlangen, nichtig sei.

Das Erstgericht hat die Ergänzung des Klagebegehrens, die beklagte Verlassenschaft zur Unterlassung jeder weiteren Abraumtätigkeit zu verurteilen, zugelassen, die beiden Zwischenanträge der Beklagten auf Feststellung abgewiesen und die Beklagte kostenpflichtig zur Übergabe des strittigen Teiles des Steinbruches und zur Unterlassung jeder weiteren Abraumtätigkeit binnen 14 Tagen sowie zur Entfernung der der Beklagten gehörigen Objekte bzw. Sachen binnen 3 Monaten verurteilt. Es stellte fest, daß nach § 4 des Vertrages Gegenstand der Verpachtung "lediglich der Steinbruch als solcher, also ohne irgendwelche Betriebsgebäude oder Maschinen" gewesen sei und daß es sich dem David G. um die Gewinnung von Steinen aus der überlassenen Grundfläche gehandelt habe, also um den ständigen Abbau der Erdoberfläche, nicht um die Erzielung von Früchten, welche die Erde durch entsprechende Bearbeitung und Anbau abwerfe, wobei sie selber im wesentlichen erhalten bleibe. Nicht die Bearbeitung der Bodenfläche durch David G., damit diese Früchte hervorbringe, sei Gegenstand des Vertrages gewesen, sondern die Überlassung von Bestandteilen der Bodenfläche selbst. Es sei daher durch den Vertrag vom 18. Februar 1932 kein Bestandverhältnis begrundet worden.

Das Erstgericht lehnte es ab, die Bestimmung des § 4 des Vertrages als nichtig zu erkennen. Sie sei weder sittenwidrig noch von David G. erzwungen worden. Sie ergebe sich aus der Notwendigkeit, für den Fall der Auflösung des Vertragsverhältnisses eine Regelung hinsichtlich der Rückstellung der zur Nutzung überlassenen Grundflächen zu treffen. Dem David G. sei es freigestanden, die Vereinbarung, so wie sie gefordert wurde, abzulehnen.

Bezüglich der Frage, ob und wann das mit David G. begrundete Vertragsverhältnis sein Ende gefunden habe, nahm das Erstgericht als feststehend an, daß das Vertragsverhältnis bis zum Tode des David G. stillschweigend verlängert worden sei. Es stellte aber ausdrücklich fest, daß nach dem Tode des David G. weder mit der Verlassenschaft noch mit den Erben ein neuer Vertrag geschlossen wurde bzw. daß nach dem Tode des David G. dessen Vertragsrechte weder auf die Verlassenschaft noch auf die Erben übertragen worden seien. Es sei der stillschweigend bis zum Tode des David G. verlängerte Vertrag mit dessen Ableben erloschen, folglich ein vertragsloser Zustand eingetreten, während dessen wohl die Verlassenschaft den Steinbruch weiter genutzt und dafür ein Entgelt bezahlt habe, aus dem sie jedoch für sich keinen Anspruch auf weitere Nutzung ableiten könne.

Der Anspruch der klagenden Partei sei demnach gegeben, zumal die Klägerin in den beiden vorangegangenen Kündigungen ebenso wie in ihrem Schreiben Beilage 4 immer auch Räumung begehrt und durch nichts zu erkennen gegeben habe, daß sie unter dem Begriffe "Bestandobjekt" auch die Betriebsobjekte und Anlagen verstanden habe, und davon keine Rede sein könne, daß die begehrten Leistungen unmöglich oder unerschwinglich seien. Die Entfernung der Betriebsobjekte und Anlagen sei technisch möglich. Was die Kosten der Entfernung betreffe, so müsse es die beklagte Partei eben auf eine exekutive Ersatzvornahme durch die Klägerin ankommen lassen. Berechtigt sei lediglich der von der Beklagten erhobene Einwand, daß die Leistungsfrist von 14 Tagen für die Entfernung der Objekte und Anlagen zu kurz sei. In Anlehnung an die im Vertrage festgesetzte Frist von 3 Monaten hat das Gericht in diesem Punkte die Leistungsfrist mit 3 Monaten bestimmt.

Das Berufungsgericht hat der Berufung der beklagten Partei teilweise Folge gegeben. Es hat die Abweisung des Zwischenantrages der beklagten Partei auf Feststellung der Nichtigkeit der Vertragsbestimmung über das Recht der Klägerin, binnen 3 Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses von der beklagten Partei auch die Abtragung sämtlicher Gebäude und die Wegschaffung der Materialien der abgetragenen Objekte vom klägerischen Gründe auf Kosten der beklagten Partei zu verlangen, bestätigt, im übrigen aber das erstgerichtliche Urteil dahin abgeändert, daß es 1.) feststellte, es sei auf Grund der Vereinbarung vom 18. Februar 1932 mit ihren Nachträgen ein Bestandvertrag über gewerblich genutzte unbebaute Grundstücke im Sinne des § 2 der 5. KSch- AusfV. bezüglich des klagsgegenständlichen Steinbruchteiles, begrundet worden, und

2.) das Klagebegehren auf Übergabe und Räumung des "Bestandobjektes" und Unterlassung jeder weiteren Abraumtätigkeit abwies, endlich 3.) die Klägerin zum Ersatze eines Drittels der Prozeßkosten und der Kosten des Berufungsverfahrens verurteilte. Die Abweisung des Zwischenantrages auf Feststellung der Nichtigkeit einer Vertragsbestimmung bestätigte das Berufungsgericht, weil von einer Zwangslage, in der sich David G. bei Abschluß des Vertrages befunden haben könnte, nicht die Rede sein könne, selbst wenn die Behauptungen der beklagten Partei in dieser Richtung zutreffend wären. David G. sei nicht gezwungen gewesen, die Vertragsbestimmung anzunehmen, wenn sie erstmalig in den Vertrag vom 18. Februar 1932 aufgenommen worden sei. Sei sie aber schon in früheren Verträgen enthalten gewesen, dann sei durch die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen unter Weiterbelassung dieser Vertragsbestimmung keine Änderung in der Lage des David G. eingetreten. Im übrigen handle es sich bei der bekämpften Vertragsbestimmung um keine außergewöhnliche, sondern um eine in Bestandverträgen übliche Bestimmung. Unmöglichkeit und Unerschwinglichkeit der Leistung aber habe ebensowenig wie die Verletzung des § 1295 Abs. 2 ABGB. Nichtigkeit des Vertrages zur Folge.

Zur Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung über den auf Feststellung des Bestehens eines Bestandvertrages gerichteten Zwischenantrag der beklagten Partei kam das Berufungsgericht aber, indem es in Auslegung des Vertrages vom 18. Februar 1932, insbesondere aus der Verwendung der Ausdrücke: "Pachtvertrag, pachten, Verpächter, Pächter, Pachtzins, Pachtverhältnis" und ähnlicher Ausdrücke, aus der Festsetzung der Verpflichtung des David

G. zum fachgemäßen Betriebe des Steinbruches, aus seiner Verpflichtung, stets im Besitze eines gültigen Gewerbescheines zu sein, aus seiner Verpflichtung zur Entrichtung des Mindestbruch- und Brandzinses von 500 S und aus seiner Verpflichtung zur Rückstellung des Steinbruches in betriebsfähigem Zustande, auf die Absicht der Parteien, einen Bestandvertrag schließen zu wollen, schloß, im übrigen aber auch daraus folgerte, daß der vorliegende Vertrag die wesentlichen Elemente eines Pachtvertrages enthalte, obwohl Gegenstand des Vertrages eine verbrauchbare Sache sei. Liege ein Pachtverhältnis vor, dann seien hierauf die Bestimmungen des § 2 der

5. KSchAusfV. anzuwenden, da ein unbebautes, gewerblich genutztes Grundstück, nämlich nur der Steinbruch ohne Betriebsgebäude und Maschinen, in Bestand gegeben worden sei. Daraus ergebe sich, daß die Beendigung des Vertragsverhältnisses nur durch Aufkündigung aus wichtigen Gründen zulässig sei. Das auf Übergabe, Räumung und Unterlassung gerichtete Klagebegehren sei deshalb abzuweisen gewesen, ohne daß auf die übrigen Fragen, insbesondere die Verlängerung des Bestandvertrages, die Unmöglichkeit bzw. Unerschwinglichkeit der begehrten Leistung und die behauptete schikanöse Rechtsausübung durch die klagende Partei, einzugehen erforderlich sei.

Die Erweiterung des in der Klage gestellten Begehrens hat das Berufungsgericht wie das Erstgericht für zulässig erklärt.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der beklagten Partei nicht Folge; er gab dagegen der Revision der klagenden Partei Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Revision der beklagten Partei knüpft zunächst an die Bemerkung im berufungsgerichtlichen Urteile an, daß das Erstgericht keine ausdrückliche Feststellung über die Verhältnisse getroffen habe, unter denen der Vertrag vom 18. Februar 1932 abgeschlossen worden war. Sie meint, daß Feststellungen dieser Art unbedingt hätten getroffen werden müssen; in ihrer Unterlassung sei eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens gelegen. Ein weiterer Mangel des Verfahrens liege darin, daß das Berufungsgericht die in erster Instanz gestellten Beweisanträge sowie die in zweiter Instanz wiederholten und unter dem Berufungsgrunde der Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemachten Beweisanträge nicht erledigt habe. Diese Beweisanträge seien für die Klärung der Frage von Bedeutung, ob eine von vorneherein einem Vertrage anhaftende Unmöglichkeit der Leistung in Form der Unerschwinglichkeit nicht eine Nichtigkeit bzw. Teilnichtigkeit des Vertrages nach sich ziehen könne und müsse.

Die Mängelrüge ist unbegrundet. Die Revisionswerberin übersieht, daß die Untergerichte ihr Vorbringen nicht zur Begründung eines Anspruches auf Feststellung der Nichtigkeit einer Vertragsbestimmung für ausreichend angesehen haben und daß daher ein Mangel des Verfahrens nur dann gegeben wäre, wenn die Auffassung der Untergerichte nicht gebilligt werden könnte.

In rechtlicher Beziehung nun ist den Untergerichten beizustimmen. Welcher Rechtsfigur immer der gegenständliche Vertrag unterstellt wird, so müßte - wenn der Vertrag hierüber eine Bestimmung nicht enthielte - die Beendigung des Vertragsverhältnisses zur Rückgabe der zur Nutzung überlassenen Grundstücke, und zwar geräumt von allen fremden Sachen, führen. Dem Gründeigentümer könnte - mangels einer entsprechenden Vertragsbestimmung - niemals zugemutet werden, daß er die vom Nutznießer errichteten Objekte entgeltlich oder unentgeltlich ins Eigentum übernehme oder auch nur dulde, daß sie auf seinem Grundstücke stehenblieben; noch weniger könnte ihm die Schleifung der Objekte und Anlagen auf seine Kosten aufgetragen werden. Das Verlangen des Gründeigentümers, daß das vom Dritten genutzte Grundstück ihm in dem Zustande wieder zurückgestellt werde, in dem es vor der Überlassung zur Nutzung gewesen war, fließt aus dem Rechte des Eigentümers, die Freiheit des Eigentums von jeglicher Beschränkung zu fordern, soweit nicht durch Gesetz oder Vertrag Beschränkungen auferlegt sind. Die Bestimmung des § 4 des Vertrages kann daher niemals als gegen die guten Sitten verstoßend angesehen werden. Es kann auch nicht davon die Rede sein, daß David G. sich bei Abschluß des Vertrages in einer Zwangslage befunden und daß die klagende Partei diese Zwangslage in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise ausgenützt habe. Es stand dem David G. frei, die Bestimmung abzulehnen. Freilich mußte er, wenn er dies tun wollte, in Kauf nehmen, daß von der klagenden Partei dann die Einwilligung zum Vertrage nicht gegeben werde, daß er den Steinbruch nicht mehr betreiben könne und sich eine neue Existenz suchen müsse. In einer rechtlich bedeutsamen Zwangslage befand sich aber David G. dennoch nicht, weil er keine Möglichkeit rechtlicher Natur hatte, der Forderung des Eigentümers auf Räumung des genutzten Grundstückes bei Beendigung des Vertragsverhältnisses etwas entgegenzusetzen. In der Festlegung einer Bestimmung, die mit der aus der Beendigung des Vertragsverhältnisses sich ergebenden gesetzlichen Verpflichtung des Nutznießers zur Räumung der genutzten Grundfläche ident ist, liegt daher keine unerlaubte Ausnützung einer Zwangslage eines Vertragsteiles.

Praktisch läuft der von der beklagten Partei in dieser Frage eingenommene Standpunkt darauf hinaus, daß die Klägerin als Eigentümerin des Grundstückes unter allen Umständen entweder die auf ihrem Gründe errichteten Objekte und Anlagen zu angemessenen Preisen übernehmen oder, wenn sie dies nicht wolle, den Weiterverbleib der Objekte und Anlagen auf ihrem Gründe dulden oder auf ihre Kosten die Abtragung derselben vornehmen oder aber das Vertragsverhältnis so lange aufrechterhalten müsse, bis dem Vertragspartner die Abtragung möglich und wirtschaftlich zumutbar sei. Eine solche den Eigentümer treffende Pflicht besteht gesetzlich nicht.

Aus dem Gesagten erhellt, daß es für die Entscheidung gleichgültig ist, ob die Objekte und Anlagen, deren Abtragung begehrt wird, im Zeitpunkte des Vertragsabschlusses schon auf dem Grundstücke standen oder erst nachher darauf errichtet wurden. Das Recht, die Abtragung zu fordern, war damals und ist heute im Gesetze begrundet. Es hätte der Festlegung dieses Rechtes im Vertrage nicht bedurft. Es mußte bei den Baulichkeiten und Anlagen, die auf fremdem, nur zu zeitlich beschränkter Nutzung überlassenen, Gründe errichtet worden waren, immer damit gerechnet werden, daß sie abgetragen werden müssen, da es sich um bewegliche Sachen handelte (§ 435 ABGB.) und ein Eigentumserwerb kraft Gesetzes im Sinne des § 418 Satz 3 ABGB. im Hinblick auf die Übereinkunft der Vertragsteile nicht eintreten konnte (SZ. XXIII 347, SZ. XXI 57).

Im Gründe genommen diente die Bestimmung des § 4 des Vertrages offenbar dazu, klarzustellen, daß es sich im Hinblick auf die befristete Befugnis der Grundbenutzung bei allen auf dem Grundstück errichteten Baulichkeiten und sonstigen Anlagen nur um Superädifikate, also um bewegliche Sachen, handle und daß niemals von dem Bauführer Eigentum am Grundstück erworben werden könne. Gegen eine solche Klarstellung und die daraus resultierenden gesetzlichen Folgen konnte David G. erfolgreich nichts einwenden.

Wenn die Revision noch geltend macht, daß eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens auch darin zu erblicken sei, daß sich das Berufungsgericht nicht mit der Einwendung befaßt habe, die klagende Partei begehre die Schleifung sämtlicher Bauten und eingebauten Maschinen nur zu dem Zwecke, um nach rechtskräftiger Entscheidung unter Verwendung des zu ihren Gunsten etwa erflossenen Urteils eine Ablöse der Bauten zu einem unverhältnismäßig niedrigen Preise erwirken zu können, so ist diese Ausführung aktenwidrig. Das Berufungsgericht hat zu dieser Einwendung ausdrücklich Stellung genommen und ausgeführt, daß daraus die Nichtigkeit der Vertragsbestimmung nicht abgeleitet werden könne. Dies ist richtig. Nicht die Nichtigkeit einer Vertragsbestimmung könnte aus einem solchen schikanösen Verhalten (§ 1295 Abs. 2 ABGB.) erschlossen werden, sondern nur die Rechtswidrigkeit eines aus diesem Gründe gestellten Klagebegehrens und damit der Mangel eines schutzwürdigen Interesses. Die Abweisung des die Feststellung der Nichtigkeit einer Vertragsbestimmung anstrebenden Zwischenantrages der beklagten Partei ist daher mit Recht erfolgt.

Wenn die klagende Partei als Mangel des Verfahrens rügt, daß das Berufungsgericht die Vernehmung der Klägerin als Partei zur Erforschung des Parteiwillens nicht durchgeführt habe, so ist diese Rüge unbegrundet. Die klagende Partei hat in erster Instanz Anträge in dieser Richtung nicht gestellt. Sie kann schon aus diesem Gründe nicht die Unterlassung ihrer Vernehmung rügen. Dazu kommt aber noch, daß der vorliegende Vertrag die Absicht der Parteien ohnedies deutlich erkennen läßt, so daß eine Vernehmung der Parteien nicht erforderlich ist. Doch muß in diesem Zusammenhange für die Auslegung des Vertrages grundsätzlich festgehalten werden, daß die Absicht der Parteien nicht aus dem Namen, welchen die Beteiligten dem Kontrakte beigelegt haben, sondern aus dem gesamten Inhalte der Bestimmungen zu erschließen ist (SZ. VI 301).

Aus § 4 des Vertrages ergibt sich, wie die Untergerichte eindeutig festgestellt haben, daß lediglich die Grundfläche dem David G. zur Nutzung, das ist zur Gewinnung von Steinen (Kalkstein und sonstigem Steinmaterial), ohne Betriebsgebäude und ohne Maschinen überlassen wurde. David G. sollte hiefür Entgelt bezahlen, und zwar für die Überlassung der Grundfläche zunächst jährlich 30 S ("Grundpachtzins") und für das gewonnene Material jährlich mindestens 500 S ("Bruch- und Brandzins"). Das Entgelt für das gewonnene Material sollte steigen, und zwar um einen Bruchzins von 60 g für jeden Kubikmeter gebrochenen Kalksteines oder sonstigen Steinmaterials und um einen Brandzins von 25 g für jeden Kubikmeter gebrannten Kalksteines, der eine Jahresnutzung von 300 m3 Kalk- und von 400 m3 sonstigen Steinmaterials also von zusammen 700 m3, übersteigt. Es war überdies vereinbart, daß das Vertragsverhältnis, das auf 5 Jahre geschlossen worden war, jederzeit zu beliebigen Terminen von beiden Teilen aufgekundigt werden konnte, daß es mit dem Todestage des Nutznießers enden und nicht auf die Erben übertragen werden sollte. Den David G. traf die Verpflichtung zum fachgemäßen Betriebe des Steinbruches, die Pflicht, stets im Besitze eines gültigen Gewerbescheines zu sein, und die Pflicht zur Rückstellung des Steinbruches in betriebsfähigem Zustande. Im § 10 des Vertrages war außerdem vorgesehen, daß die Verletzung jeder Vertragsbestimmung den Gründeigentümer zur sofortigen Auflösung des Vertrages berechtige und David G. zum Ersatz eines etwaigen Schadens aus einem Mindererlöse bei einer etwaigen Wiederverpachtung verpflichte. Was die Parteien wollten, ist also aus dem Vertrage zu ersehen.

Die zu lösende Frage geht in zweierlei Richtungen: 1.) dahin, ob das von den Parteien begrundete Vertragsverhältnis seiner Natur nach den Bestimmungen des Gesetzes über Bestandverträge zu unterstellen ist, ob es also unter die Vertragstype "Bestandvertrag" einzuordnen ist;

2.) dahin, ob die Parteien - gleichgültig, welcher Rechtsfigur das Vertragsverhältnis zugeordnet wird - wollten, daß darauf jedenfalls und unter allen Umständen die Bestimmungen des Gesetzes über Bestandverträge Anwendung zu finden hätten.

Was nun die erste Frage anlangt, so ist der Oberste Gerichtshof der Überzeugung, daß Verträge, mit welchen dem Berechtigten gegen Bezahlung eines Entgeltes das Recht auf Gewinnung von Steinen, Schotter und Sand auf bestimmte oder unbestimmte Zeit vom Gründeigentümer überlassen wird, ihrer Natur nach nicht den Bestandverträgen zugezählt werden können.

Weder die Lehre noch die Rechtsprechung haben bisher überzeugend die Natur eines Abbauvertrages als die eines Bestandvertrages dargetan. Ehrenzweig (2. Aufl. II/1 S. 404) reiht die Abbauverträge zwar unter die Pachtverträge ein; was er aber zur Begründung anführt, reicht nicht aus, um von der Richtigkeit dieser Einreihung zu überzeugen. Daß Abbauverträge auf längere Zeit, oft auf viele Jahre hinaus, geschlossen werden, haben sie auch mit anderen Verträgen als Bestandverträgen gemein. Daß dem Übernehmer soviel an Stein usw., wie er innerhalb der Vertragsdauer gewinnt, überlassen wird, daß er die volle Herrschaft über den zum Abbau bestimmten Boden erlangt, daß seine Tätigkeit die gesamte Produktion erfaßt und daß der Eigentümer bloß die Benützung des Bodens zu dulden hat, ist nicht nur für Bestandrechte, sondern für alle Nutzungsrechte an Grund und Boden charakteristisch, wie es Bergberechtigungen oder Dienstbarkeiten sein können. Nur wenn die bestimmungsgemäße Ausbeute wirklich als Frucht" angesehen werden könnte, könnten Abbauverträge schlechtweg als Pachtverträge angesehen werden. Aber der Hinweis Ehrenzweigs auf § 511 ABGB. reicht zur Begründung seiner Auffassung, daß es sich bei der Ausbeute um Früchte im Rechtssinne handle, nicht aus. Denn das Recht auf Gewinnung von Mineralien ist geradezu auf Verminderung der Substanz des Bodens gerichtet. Was der Berechtigte an gebrochenen Steinen u. dgl. gewinnt, geht der Substanz verloren. Nicht eine Frucht wird genommen, sondern ein Teil der Substanz selbst. Die Bearbeitung ist nicht auf die Gewinnung von Früchten gerichtet, sondern auf die Herbeiführung einer Verschiebung in der Lage und auf eine Änderung der Verbindung der Substanz mit anderen Teilen. Es wird kein Erträgnis hiedurch gewonnen. Erst die Verwertung der Mineralien durch Verkauf bringt einen Ertrag. Nicht der Steinbruch bringt Früchte, sondern das damit im Zusammenhange stehende Gewerbe des Handels mit den gebrochenen Mineralien.

Klang (2. Aufl. V 19), der gegen die These Ehrenzweigs offenbar Bedenken hat, gibt zu, daß der in mehreren Entscheidungen erhobene Einwand zutrifft, daß mit dem allmählichen Verbrauche der Sache die Verpflichtung des Übernehmers zur Erhaltung der Bestandsache im Widerspruch stehe. Er meint aber, daß Abbauverträge, weil sie meist den Regeln des Bestandvertrages folgten und im Verkehre meist als Pachtverträge bezeichnet würden, am besten als gemischte Pachtverträge anzusehen seien, die neben den bestandrechtlichen auch kaufrechtliche Elemente enthielten. Klang läßt also die Frage mehr oder minder offen.

Auch die Entscheidungen, die Abbauverträge unter die Bestandverträge einordnen, sind wenig überzeugend. GlU. 10.032 hat das durch einen Abbauvertrag geschaffene Rechtsverhältnis - es handelte sich um das von den Eigentümern eingeräumte Recht, auf Grundstücken gegen Leistung eines bestimmten Einheitspreises Gipsstein bis zur Erschöpfung desselben zu gewinnen - als ein obligatorisches Recht bezeichnet, das dem Wesen nach einem Bestandvertrage gleiche. Im gleichen Sinne erkennen auch GlU. 13.599 und GlUNF. 3959. Die Entscheidungen sprechen nur von einem obligatorischen Vertragsverhältnis, das einem Bestandvertrage gleiche, ohne es aber dieser bestimmten Vertragstype ausdrücklich zuzuzählen.

In der Entscheidung GlUNF. 4335 hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß dem damals strittigen Vertragsverhältnisse, insofern es die Ausübung des Naphthagewinnungsrechtes selbst zum Gegenstande habe, nicht der Charakter eines Bestandvertrages beigelegt werden könne, daß sich aber das neben dem Rechte der Explodierung laufende, gegen Entrichtung eines bestimmten jährlichen Entgeltes zugestandene, Recht der Benützung der Erdoberfläche zum Zwecke des Bergwerksbetriebes gemäß § 1090 ABGB. als ein Bestandrecht darstelle.

Ganz eindeutig zählt nur die Entscheidung SZ. XXIV 77 einen Abbauvertrag den Pachtverträgen zu, und in diesem Falle wohl mit Recht. Mit dem gegenständlichen Vertrage war nämlich der Steinbruch samt Inventar und Maschinen und allen zur Liegenschaft gehörigen Grundstücken der damals Beklagten zum Zwecke der Gewinnung und zum Verkaufe von Schotter und Steinen gegen einen im Vertrag näher bezeichneten Pachtzins überlassen worden. Es war weiters vereinbart gewesen, daß die Beklagte den Betrieb ordnungsgemäß zu führen habe. Offenbar handelte es sich um die Pachtung eines Unternehmens. Aber auch hier hat der Oberste Gerichtshof nur wegen des Überwiegens der Merkmale eines Bestandvertrages den Vertrag als Pachtvertrag qualifiziert.

Die meisten Entscheidungen lehnen es ab, die Abbauverträge den Bestandverträgen zuzuzählen; GlU. 2427 deshalb, weil die genaue Bestimmung des Preises fehle; GlU. 15.070, weil "der in Rede stehenden Vereinbarung zum Begriffe des Bestandvertrages das wesentliche Merkmal der Unverbrauchbarkeit der zum Gebrauch überlassenen Sache mangle, indem die Ausführung der Vereinbarung eine bleibende Minderung der Substanz des Steinbruches zur Folge habe"; GlUNF. 2915 deshalb, weil kein bestimmter Preis vereinbart war, aber auch deshalb, weil der Gegenstand des Vertrages Gips, also eine verbrauchbare Sache, sei. Durch das Abgraben des Gipses werde der Gegenstand des angeblichen Bestandvertrages verbraucht, was mit der Bestimmung des § 1090 ABGB. unvereinbar sei; GlUNF. 4520 deshalb, weil dem fraglichen Vertrage das Merkmal der Unverbrauchbarkeit der zum Gebrauch überlassenen Sache fehle; SZ. VI 301 deshalb, weil nicht der Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache im Sinne des § 1090 ABGB; sondern die Substanz selbst zum Abbau überlassen worden sei. Das Gewinnungsrecht finde nicht in dem Gebrauch der Sache, sondern in deren Verbrauch seinen wirtschaftlichen Ausdruck. Es handle sich also um eine verbrauchbare Sache (§ 301 ABGB.), was allein schon ausschließe, den Vertrag als Bestandvertrag anzusehen. Es handle sich um einen Innominatvertrag, der in der Hauptsache die wesentlichen Merkmale eines Kaufvertrages und nicht die eines Bestandvertrages habe.

In den zitierten Entscheidungen hat der Oberste Gerichtshof die in Betracht kommenden Verträge teils als Kaufverträge, teils als Innominatverträge bezeichnet. In SZ. IX 198 hat er einen Abbauvertrag den Hoffnungskäufen zugerechnet und hiezu bemerkt, daß es der Beurteilung des einzelnen Falles überlassen bleiben müsse, welche rechtliche Behandlung ein Abbauvertrag zu finden habe.

Der Oberste Gerichtshof ist bei der Entscheidung des gegenständlichen Falles von folgenden Erwägungen ausgegangen: Ist im Gesetze eine bestimmte Vertragstype genau geregelt, dann lassen sich Verträge dieser Vertragstype (Rechtsfigur) nur zuordnen, wenn alle diese Vertragstype bestimmenden Merkmale dem konkreten Vertrage anhaften. Nur dann auch kann ein Vertrag einem späteren, nach Vertragsabschluß erlassenen Gesetze unterstellt werden, das eine bestimmte Vertragstype ganz oder teilweise neu regelt. Andernfalls bleibt allein maßgebend, ob und inwieweit die Parteien einen Vertrag den Normen, die für eine andere Vertragstype Geltung haben, unterstellen wollten.

Daß Abbauverträge keine Bestandverträge sind, ist selbst den Entscheidungen zu entnehmen, die davon sprechen, daß sie Bestandverträgen gleichen. Nicht der Gebrauch, sondern der Verbrauch der zur Nutzung überlassenen Sache ist der Gegenstand, auf den vornehmlich die Absicht der Parteien gerichtet ist. Nicht das Bearbeiten des Bestandgegenstandes steht im Vordergrunde, sondern die Ausbeutung der dort vorkommenden Bodenschätze. Der Oberste Gerichtshof trägt daher kein Bedenken, den Entscheidungen zu folgen, die Abbauverträge nicht den Bestandverträgen zuzählen. Er tritt aus diesem Gründe der Rechtsansicht des Erstgerichtes bei.

Liegt aber kein Bestandvertrag vor, dann können die diese Rechtsfigur regelnden Bestimmungen des Gesetzes auf den gegenständlichen Vertrag nur nach dem Willen der Parteien angewendet werden, mag es sich um die Bestimmungen des ABGB. selbst oder um jene Bestimmungen handeln, die spätere Gesetze hinsichtlich der Bestandverträge statuiert haben. Mangels einer bezüglichen Bestimmung im Vertrage können auf den gegenständlichen Vertrag die Vorschriften der §§ 1090 ff. ABGB. und der 5. KSchAusfV. keine Anwendung finden.

Es kann weder aus dem im Vertrage normierten Aufkündigungsrechte der Vertragsparteien noch aus der dort statuierten Betriebspflicht geschlossen werden, daß die Parteien das Vertragsverhältnis den Bestimmungen der §§ 1090 ff. ABGB. unterstellt wissen wollten. Kündigungsbestimmungen sind in der Regel in allen Dauerschuldverhältnisse betreffenden Verträgen vorgesehen, weil im besonderen normiert werden soll, wann und unter welchen Voraussetzungen ein solches Verhältnis nach dem Willen der Parteien sein Ende finden kann (so bei Arbeitsverhältnissen, Gesellschaftsverhältnissen, Sukzessivlieferungsverträgen u. dgl.). Aus den Kündigungsbestimmungen kann daher nichts für die Absicht der Parteien, das Vertragsverhältnis wie einen Bestandvertrag behandeln zu wollen, geschlossen werden.

Was aber die im Vertrage vorgesehene Betriebspflicht anlangt, so ist auch diese nicht eine für den Bestandvertrag allein charakteristische Bestimmung. Betriebspflicht kann aus den verschiedensten Gründen statuiert werden, etwa zu dem Zwecke, um dem Darlehensgeber die Rückzahlung des Darlehens aus einem Betriebe zu garantieren, um den an einer Gesellschaft beteiligten Personen die gewinnbringende Führung des gemeinschaftlichen Unternehmens sicherzustellen, gewiß aber auch zu dem Zwecke, damit das in Bestand gegebene Objekt als solches erhalten bleibe, wie es bei der Verpachtung eines Unternehmens üblich ist. Nur in dem letzteren Falle ist die Betriebspflicht ein Charakteristikum für den Bestandvertrag.

Auf den gegenständlichen Fall angewendet, zeigt sich, daß die Betriebspflicht im vorliegenden Falle nur zum Zwecke der Gewährleistung der aus dem Abbruche der Klägerin zukommenden Gewinne statuiert wurde, nicht zum Zwecke der Erhaltung der Substanz einer in Bestand gegebenen Sache. Dem David G. wurde kein Unternehmen in Bestand gegeben. Es ist im Vertrage ausdrücklich festgehalten, daß nur ein Grundstück zum Zwecke der Gewinnung von Steinen überlassen wurde, nicht ein Unternehmen.

Die Betriebspflicht wurde auch nicht etwa zu dem Zwecke vereinbart, damit die Substanz des Gründes erhalten bleibe. Das konnte schon begrifflich nicht geschehen. Es kann aber auch nicht gesagt werden, daß die Betriebspflicht dazu dienen sollte, die Weiterführung des Steinbruches durch die Klägerin zu gewährleisten. Sie hatte ihren Ursprung in den sozietären Elementen des Vertrages, sie sollte den Gewinn der Klägerin aus dem Abbruche sichern.

Liegt ein Bestandvertrag nicht vor - und damit auch kein Bestandvertrag über gewerblich genutzte unbebaute Grundstücke -, dann war nur mehr zu prüfen, ob das Vertragsverhältnis ein Ende gefunden hat und ob die Klägerin aus diesem Gründe die Rückstellung der zur Nutzung überlassenen Grundfläche, geräumt von allen fremden Sachen, fordern kann.

Es ist nun unbestritten, daß weder mit dem Sohne des verstorbenen David G. noch mit den übrigen Erben nach ihm persönlich ein neuer Vertrag abgeschlossen wurde. Das mit David G. sen. begrundete Vertragsverhältnis aber hat, mag es mit diesem nach Ablauf der Vertragsdauer, mag es auch mit der Verlassenschaft nach ihm zunächst stillschweigend fortgesetzt worden sein, durch Aufkündigung sein Ende gefunden. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 8. Mai 1952, darüber hinaus aber auch mit ihrer Aufkündigung 41 C 481/53 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien und schließlich mit der gegenständlichen, am 22. Mai 1954 eingebrachten Räumungsklage der Verlassenschaft gegenüber zu Handen der erbserklärten Erben ihren Willen, das Vertragsverhältnis zur Auflösung zu bringen, unmißverständlich zum Ausdruck gebracht. Die im Vertrage vorgesehene sechsmonatige Kündigungsfrist war im Zeitpunkt der Urteilsfällung erster Instanz (23. Feber 1955) längst abgelaufen. Das Vertragsverhältnis ist damit vertragsgemäß zur Auflösung gebracht und für die beklagte Partei das Recht zur weiteren Innehabung der zur Nutzung überlassenen Grundstücke weggefallen. Es erübrigt sich eine Untersuchung darüber, ob mit David G. sen. bzw. mit seiner Verlassenschaft das Vertragsverhältnis tatsächlich fortgesetzt wurde oder ob es sich nur um einen Schwebezustand prokaristischer Art gehandelt hat, der nach dem Tode des David G. eingetreten ist, weil auf jeden Fall entweder durch Widerruf der Bittleihe oder durch vertragsgemäße Aufkündigung der Rechtsgrund zur Innehabung für die beklagte Verlassenschaft in Wegfall gekommen ist. Es erübrigte sich aus diesem Gründe auch eine Untersuchung darüber, ob die Klägerin die Auflösung des Vertragsverhältnisses nach dem Tode des David G. unverzüglich geltend gemacht oder sich ihres Rechtes, den Tod des David G. als Auflösungsgrund geltend zu machen, verschwiegen hat.

Auch mit ihrem Einwande, daß die Klägerin nur die Übergabe, nicht aber die Räumung von den der Beklagten gehörigen Objekten und Maschinen verlangen könne, weil sie ihr Wahlrecht nach § 4 des Vertrages ausgeübt habe, kann die beklagte Partei nicht durchdringen. Es ist ein Irrtum der beklagten Partei, wenn sie meint, daß die Klägerin dadurch, daß sie nicht ausdrücklich die Schleifung der Objekte bzw. die Entfernung der Maschinen im Schreiben vom 8. Mai 1952 oder in den gerichtlichen Aufkündigungen und sonstigen Schreiben gefordert habe, ein Wahlrecht dahin ausgeübt habe, daß sie die Übertragung der Bauten und Investitionen in ihr Eigentum gegen eine noch festzusetzende Ablösungssumme begehre. Nur dann, wenn bei Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund zum Zweifel bestunde, daß die Klägerin ein solches Verlangen gestellt habe (§ 863 ABGB.), könnte der beklagten Partei gefolgt werden. Daraus nun, daß die Klägerin im Schreiben vom 8. Mai 1952 zunächst nur die Zurückstellung des zur Nutzung überlassenen Gründes fordert, kann nicht auf eine Willensäußerung in dem behaupteten Sinne geschlossen werden, und dies um so weniger, als die beiden gerichtlichen Aufkündigungen ebenso wie die gegenständliche Räumungsklage keinen Zweifel lassen, daß die Übergabe des Grundstückes nach dem Willen der Klägerin geräumt von den Sachen der beklagten Partei zu erfolgen habe.

Es bleibt bei dieser Sach- und Rechtslage nur noch die Einwendung der Unmöglichkeit bzw. der Unerschwinglichkeit der Leistung und der schikanösen Rechtsausübung zu erörtern. Schon das Erstgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß eine technische Unmöglichkeit, die auf dem klägerischen Grundstücke errichteten Objekte und Anlagen abzutragen, nicht besteht, der Mangel an Kapital allein aber eine die Unmöglichkeit der Leistung erreichende Unerschwinglichkeit nicht darstellt. Es ist dem nichts hinzuzufügen (vgl. hiezu EvBl. 1947 Nr. 505).

Was aber die Frage der Sittenwidrigkeit des bezüglichen, auf Räumung, d. h. Schleifung, gerichteten Klagebegehrens anlangt, so ist darauf schon in einem anderen Zusammenhange Bedacht genommen worden, nämlich in dem, daß daraus die Nichtigkeit des § 4 des Vertrages nicht abgeleitet werden kann. Es kann aber auch daraus nicht, wie die Beklagte meint, abgeleitet werden, daß der Klägerin die Geltendmachung ihres aus der Beendigung des Vertragsverhältnisses fließenden Übergabs- und Räumungsanspruches wegen des Mangels eines schutzwürdigen Interesses verwehrt sei. Die Klägerin strebt die Durchsetzung ihres Rechtes an. Daß sie dies nur zu dem Zwecke tue, daß der beklagten Partei ein Schaden entstehe, dafür hat die beklagte Partei nichts in diese Richtung Weisendes vorgebracht und das Verfahren auch keine Anhaltspunkte ergeben. Die beklagte Partei hat nur auf die durch die Schleifung der Objekte und Anlagen drohende Vernichtung von Sachwerten und auf die Höhe des für diese Maßnahmen erforderlichen Aufwandes verwiesen, nichts aber ausgeführt, was dartun könnte, daß die klagende Partei ihr Recht nur durchsetzen wolle, um der beklagten Partei den aus der Vernichtung der Sachwerte und aus der Aufbringung der hiezu erforderlichen Mittel erwachsenden Schaden zuzufügen.

Es war aus diesen Gründen der Revision der beklagten Partei nicht Folge zu geben, wohl aber der Revision der klagenden Partei, und in Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichtes das erstgerichtliche Urteil wiederherzustellen.