TE Vwgh Erkenntnis 2005/3/15 2004/08/0059

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des L in Y, vertreten durch Dr. Edeltraud Fichtenbauer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Kärntner Ring 10, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten undatierten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Niederösterreich vom Februar 2004, Zl. LGS NÖ/RAG/12181/2004, betreffend Verlust des Arbeitslosengeldes gemäß § 8 Abs. 2 AlVG, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stand bis zum 2. Dezember 2003 im Bezug von Arbeitslosengeld, danach bezog er Notstandshilfe.

In dem von der belangten Behörde vorgelegten Berufungsakt befinden sich automationsunterstützt angefertigte datierte Aktenvermerke, in denen es - soweit für das vorliegende Verfahren von Bedeutung - in Bezug auf den Beschwerdeführer auszugsweise heißt:

"Datum 31.03.2003

... Ist nun jobready. Wird auch dementsprechend Bewerbungen stellen .... Da durch die sitzende Tätigkeit wieder vermehrte körperl. Beschwerden aufgetreten sind wird auch überlegt um eine Kur anzusuchen. Operation ist derzeit noch nicht erforderlich

Datum 22.04.2003

Teilt tel. mit, daß er am 8.5. aufgrund der zunehmenden Wirbelsäulenbeschwerden einen Termin beim Orthopäden hat. ...

Datum 09.05.2003

Lt. eig. Angaben Verschlechterung des Gesundheitszustandes. Kann sich nur mehr leichte Arbeiten vorstellen. Überw. Sitzen, bücken usw. nicht möglich. Schreiben vom Orthopäden bez. Einschränkungen hat er sich nicht geben lassen. ...

Datum 18.06.2003

Wird sich aufgrund der mass. Bandscheibenprobleme in den Krankenstand melden. Hat mittlerweile Befund von Dr. W vorgelegt. Beschwerden haben sich seit Beginn der Umschulung massiv verschlechtert. Längere Hebe- und Tragebelastungen, sowie gebückte Tätigkeiten u. ausschl. sitzende Beschäftigung für den Patienten nicht geeignet...

Datum 28.08.2003

Die Entscheidung ob nun dieser Antrag (auf Bezug einer Invaliditätspension) auch abgeben wird fällt nach der fachärztl. Begutachtung durch Dr. B. ... Untersuchung am 1.10.2003. Wird bis 21.9.2003 einen Antrag auf NH stellen.

Datum 7.10.2003

Beim Facharzt Dr. B Orthopädie... ist es noch zu keiner

Entscheidung über die weitere Vorgangsweise bzg.

Pensionsantrag ... gekommen. Eine weitere Untersuchung mit Termin Anfang November möchte (der Beschwerdeführer) noch abwarten. Dies wurde unter folgenden Voraussetzungen zugesagt: (der Beschwerdeführer) wird bis zu seinem nächsten Termin beim AMS am 17.11.2003 abklären, ob er nun einen Antrag auf I-Pension stellen wird oder ob bereit ist seine abgebrochene Ausbildung weiterzumachen. Es wurde auch ein Gesundheitscheck bei ERGOS abgeboten, um einmal seine gesundheitlichen Voraussetzungen abzuklären ..."

Nach dem Befund des Facharztes Dr. W. vom 14. Mai 2003 bestehen beim Beschwerdeführer seit mehreren Jahren belastungsabhängige Schmerzen im Lumbalbereich, die auf einen Bandscheibenvorfall zurückzuführen seien. Hinsichtlich der zu vermittelnden Beschäftigung sei zu beachten, dass auf Grund der Bandscheibenproblematik berufliche Tätigkeiten mit längeren Hebe- und Tragebelastungen sowie gebückte Tätigkeiten und ausschließlich sitzende Beschäftigungen für den Beschwerdeführer nicht geeignet seien.

In einer Diagnose des Facharztes für Orthopädie Dr. B vom 12. November 2003 heißt es:

"Cervicalsyndrom, Lumboischialgie bds, Rippengelenksarthralgiere, Dypuytrenschen Kontraktur li, z. b.

Hände...Es sind noch weitere Abklärungen erforderlich."

     In einer am 11. Dezember 2003 beim Arbeitsmarktservice mit

dem Beschwerdeführer aufgenommenen Niederschrift erklärte dieser:

     "dass ich einer allgemeinen körperlichen Leistungsüberprüfung

bei ERGOS nicht zustimme und zwar aus folgenden Gründen: lt.

Diagnosestellung meines Orthopäden Dr. B leide ich an Cervicalsyndrom, Lumboischialgie auf beiden Seiten, einer Rippengelenksarthralgie rechts, Dypuytrenschen Kontraktur links¸ z. b. Hände Wegen der Unmöglichkeit der Zuordnung der allgemeinen Krankheitserscheinungen wurde ich an eine Fachärztin für Rheumatologie weitervermittelt. Ich möchte all diese Untersuchungen abwarten und bin derzeit mit einer ERGOS-Untersuchung nicht einverstanden, weil bei dieser Leistungsüberprüfung auch nicht innere körperliche Erkrankungen feststellbar sind. Das Ergosergebnis wäre für mich und das AMS bindend. Ich möchte mich auch noch auf den früheren orthopädischen Befund vom 14.5.2003 den ich anschließe, berufen, welcher meine gesundheitlichen Einschränkungen zu diesem Zeitpunkt bereits beschreibt. Ich wurde über die Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes informiert, dass ich bei Ablehnung einer angeordneten ärztlichen Untersuchung in diesem Fall bei ERGOS meinen Anspruch auf finanzielle Unterstützung verlieren könnte."

Mit Bescheid vom 12. Dezember 2003 sprach das Arbeitsmarktservice Melk, Service Versicherungsleistungen, aus, der Beschwerdeführer erhalte "wegen der Weigerung, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen," ab dem 11. Dezember 2003 keine Notstandshilfe.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer zusammengefasst vor, sein Gesundheitszustand habe sich nach der Erstellung des Befundes durch den orthopädischen Facharzt im Mai 2003 verschlechtert. Nach bereits durchgeführten Untersuchungen seien weitere - diesmal röntgenologische - Untersuchungen erforderlich; auf die langen Wartezeiten bis zu diesen Untersuchungen habe er keinen Einfluss. Es sei derzeit einem Facharzt der Orthopädie nicht möglich, ohne weitere fachärztliche Abklärung eine Gesamtdiagnose zu stellen, sodass der Beschwerdeführer "eine entsprechende, objektive Befundung während einer Untersuchung bei ERGOS bezweifle." Das Ergebnis sei jedoch für ihn und das Arbeitsmarktservice bindend, er würde jegliche Unterstützung durch das Arbeitsmarktservice dauerhaft verlieren, wenn er dann eine empfohlene Beschäftigung aus gesundheitlichen Gründen ablehnte. Sollte sich nach Vorliegen eines abschließenden Befundes keine Notwendigkeit für einen Pensionsantrag ergeben, sei der Beschwerdeführer sofort bereit, eine Leistungsüberprüfung bei ERGOS durchführen zu lassen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge. Nach Wiedergabe von einschlägigen Rechtsnormen und einer Darstellung des Verwaltungsgeschehens stellte die belangte Behörde unter anderem den Inhalt der medizinischen Befunde vom 14. Mai 2003 und vom 12. November 2003 sowie den Inhalt der Niederschrift vom 11. Dezember 2003 fest und führte in rechtlicher Hinsicht aus, die Behörde hätte wegen der vom Beschwerdeführer vorgebrachten gesundheitlichen Einschränkungen und der vorliegenden medizinischen Befunde Zweifel an der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers gehabt. Dass Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit objektiv gerechtfertigt seien, bestreite der Beschwerdeführer nicht. Die Untersuchung bei ERGOS in Form eines Leistungstestes in Zusammenarbeit mit Arbeitsmedizinern diene zur Erstellung einer Leistungsdiagnostik. Arbeitsmediziner, somit Spezialisten zur Feststellung arbeitsplatzbezogener, körperlicher und gesundheitlicher Leistungsfähigkeit bzw. Leistungsdefizite, erstellten Gutachten, die ausführlicher und umfassender als amtsärztliche und fachärztliche Gutachten die gesundheitliche und körperliche Eignung im Arbeitsprozess feststellten. Im Rahmen der Untersuchung bei ERGOS bestünde die Möglichkeit, dass auf die bereits vorhandenen Gutachten Bedacht genommen würde. Die vom Beschwerdeführer angegebenen Gründe für die Weigerung einer Untersuchung bei ERGOS seien nicht stichhältig, weshalb ab dem Tag der Weigerung das Arbeitslosengeld eingestellt worden sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 8 Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) in der Fassung BGBl. Nr. 314/1994 ist der Arbeitslose, wenn sich Zweifel über die Arbeitsfähigkeit ergeben, verpflichtet, sich auf Anordnung der regionalen Geschäftsstelle ärztlich untersuchen zu lassen. Weigert er sich, dieser Anordnung Folge zu leisten, so erhält er für die Dauer der Weigerung kein Arbeitslosengeld.

Diese Bestimmung ist gemäß § 38 AlVG sinngemäß auf die Notstandshilfe anzuwenden.

Die Behörde hat einen Sachverständigenbeweis unter anderem dann aufzunehmen, wenn dies in den Verwaltungsvorschriften vorgesehen ist (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2, in E 16 zu § 52 AVG zitierte Rechtsprechung).

Nach der Rechtsprechung darf zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit der auf § 8 Abs. 2 AlVG gestützten Anordnung einer medizinischen Untersuchung gegen den Willen der betroffenen Partei die Prüfung, ob überhaupt und bejahenden Falles welche medizinischen Untersuchungen erforderlich sind, grundsätzlich nicht von betreuenden Bediensteten des Arbeitsmarktservice vorgenommen werden, da diese medizinisch nicht fachkundig sind und daher die Gefahr besteht, dass Untersuchungen angeordnet werden, die entweder überflüssig oder angesichts der zu beantwortenden medizinischen Fachfrage unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden Untersuchungs- und Diagnosemethoden unverhältnismäßig sind. Die Anordnung einer medizinischen Untersuchung durch Bedienstete des Arbeitsmarktservice im Sinne des § 8 Abs. 2 erster Satz AlVG (mit der Sanktion des zweiten Satzes) gegen den Willen der Partei ist daher nur insoweit rechtmäßig, als (erstens) auf Grund von bestimmten Tatsachen der begründete Verdacht besteht, dass Arbeitsfähigkeit nicht (mehr) vorliegt oder dies die Partei selbst behauptet oder als möglich darstellt. Zweitens hat eine Zuweisung zur Untersuchung (vorerst) nur an einen Arzt für Allgemeinmedizin zu erfolgen. Soweit dieser die Frage der Arbeitsfähigkeit nicht abschließend zu beurteilen vermag, wäre es seine Sache darzutun, dass und welche weiteren Untersuchungen durch Fachärzte oder - gegebenenfalls - welche die Partei in höherem Maß belastenden Untersuchungen, wie z.B. bildgebende Verfahren oder invasive Maßnahmen, zur Abklärung des Leidenszustandes aus medizinischer Sicht erforderlich sind. Die Partei ist aber in jedem Fall über die Gründe für eine Zuweisung zu einer Untersuchung zu unterrichten, dazu zu hören und über die Sanktion für den Fall der Verweigerung der Untersuchung zu belehren (vgl. das Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, Zl. 2003/08/0271).

Die belangte Behörde war anhand der vom Beschwerdeführer beigebrachten Untersuchungsergebnisse nicht in der Lage, die Frage der Arbeitsfähigkeit bzw. des Grades der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers abschließend zu beantworten. Sie war aber im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer selbst geäußerten Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit und in Anbetracht des Inhaltes der der Behörde vorliegenden medizinischen Befunde und Gutachten, die diese Zweifel objektiv begründet haben, verpflichtet, den Grad der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers zu ermitteln. Auf Grund der Sachlage im Beschwerdefall und wegen der Anordnung im § 8 Abs. 2 AlVG konnte dies nur durch eine ärztliche Untersuchung erfolgen, wobei es nicht der vorherigen Zuweisung des Beschwerdeführers an einen Arzt für Allgemeinmedizin bedurfte, weil die Symptome des Beschwerdeführers der Behörde bekannt und objektiviert waren und sie auch wusste, dass sein Krankheitsbild dem Bereich des Faches der Orthopädie zuzuordnen war. Die Behörde war auf Grund der Angaben des Beschwerdeführers und auf Grund des orthopädischen Befundes vom 14. Mai 2003 darüber informiert, dass Einschränkungen der Beweglichkeit des Beschwerdeführers mit möglichen Auswirkungen auf seine berufliche Verwendung bestanden. Unter diesen Voraussetzungen hat die belangte Behörde - vor dem dargestellten rechtlichen Hintergrund - nicht rechtswidrig gehandelt, wenn sie die Durchführung einer arbeitsmedizinischen Leistungsdiagnose als einer nicht von vornherein ungeeigneten Methode zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers anordnete, um Klarheit über den Grad der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers zu erlangen.

Der Beschwerdeführer behauptet in der Beschwerde, seine Weigerung, sich einem Leistungstest bei ERGOS zu unterziehen, sei rechtmäßig gewesen, weil eine auf einem solchen Test basierende Diagnose allein - ohne weitere fachärztliche Untersuchungen - nicht geeignet gewesen wäre, die Frage nach der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers zu beantworten. Der Test hätte lediglich ein auf den Zeitpunkt des Tests bezogenes Zustandsbild ergeben, während gerade Rheumaerkrankungen zum Teil schubweise aufträten, weshalb ein allenfalls positiver Leistungstest nicht den wahren Zustand widergespiegelt hätte. Der Leistungstest stelle im Übrigen keine "ärztliche Untersuchung" im Sinne des § 8 Abs. 2 AlVG dar, weil er für sich allein nicht geeignet sei, die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers abzuklären. Dazu hätte es neben diesem Test weiterer fachärztlicher Untersuchungen aus dem Fachgebiet der Rheumatologie und der Orthopädie bedurft.

Mit diesen Argumenten behauptet der Beschwerdeführer keine Unverhältnismäßigkeit der in Aussicht genommenen Untersuchung und stellt auch deren grundsätzliche Eignung zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit nicht in Frage. Er bezweifelt aber, dass in seinem Fall einer Rheumaerkrankung das Ergebnis ohne weitere begleitende Untersuchungen aussagekräftig gewesen wäre.

Eine solche Einschätzung kann aber erst erfolgen, wenn das Ergebnis der Untersuchung vorliegt. Es ist nämlich einerseits anzunehmen, dass die bereits festgestellten Erkrankungen des Beschwerdeführers bei dem auf Grund der arbeitsmedizinischen Untersuchung abzugebenden Kalkül berücksichtigt würden, andererseits ist nicht auszuschließen, dass selbst eine isolierte - nur arbeitsmedizinische - Betrachtung für die zu beantwortende Frage wesentliche Aufschlüsse ergäbe. Jedenfalls kann im Beschwerdefall ohne Vorliegen von Ergebnissen einer solchen Untersuchung nicht vorweg jede Bedeutung abgesprochen und ihre Sinnhaftigkeit in Abrede gestellt werden. Erst nach deren Durchführung ist anhand der aus der Untersuchung gezogenen Schlüsse eine Beurteilung der vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände möglich. In diesem Sinne erweisen sich auch die Zweifel des Beschwerdeführers an der Natur des Tests als "ärztliche Untersuchung" im Sinne des § 8 Abs. 2 AlVG, weil er für sich allein nicht geeignet sei, die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers abzuklären, als unbegründet.

Der Beschwerdeführer verkennt auch das eigentliche Thema der Untersuchung: Soweit er durch seine Weigerung, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, lediglich nicht darzutun vermag, dass seine Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist, hätte dies nur zur Folge, dass der Beschwerdeführer, wenn er die Annahme von Beschäftigungen unter Hinweis auf seine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit verweigert, den Anspruch auf Arbeitslosengeld gemäß § 10 AlVG für einen bestimmten Zeitraum verlöre. Die Untersuchung hätte aber in erster Linie der Feststellung gedient, ob der Beschwerdeführer überhaupt arbeitsfähig war. Für den Bezug von Arbeitslosengeld ist es nämlich erforderlich, dass die betreffende Person arbeitsfähig im Sinne des § 8 AlVG ist. Insoweit geht auch der Hinweis des Beschwerdeführers fehl, die Untersuchung hätte nicht alle Einschränkungen des Beschwerdeführers zu Tage fördern können, weil die Untersuchung dadurch eher zu einem Ergebnis hätte führen können, welches zur Einstellung des Bezuges keinen Anlass gibt und daher im Sinne des Beschwerdeführers sein musste.

Die vom Beschwerdeführer geäußerten Bedenken gegen die ihm anlässlich der Niederschrift vom 11. Dezember 2003 erteilte Rechtsbelehrung - diese sei nicht eindeutig gewesen - können schon auf Grund des oben wiedergegebenen Wortlautes dieser Belehrung nicht geteilt werden.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Es kann dahingestellt bleiben, ob der im Beschwerdefall in Rede stehende Anspruch ein "civil right" im Sinne der EMRK betrifft, weil im vorliegenden Fall die Durchführung einer mündlichen Verhandlung aus folgenden Gründen jedenfalls nicht erforderlich ist:

Gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und wenn nicht Art. 6 Abs. 1 EMRK dem entgegensteht.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41) unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 10. August 2000, Zl. 2000/07/0083, und vom 14. Mai 2003, Zl. 2000/08/0072). Dieser Umstand liegt aber auch im gegenständlichen Fall vor, weil der entscheidungsrelevante Sachverhalt geklärt ist und die Rechtsfragen durch die bisherige Rechtsprechung beantwortet sind. In der Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Von der beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher abgesehen werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 15. März 2005