TE OGH 1960/1/13 5Ob562/59

SZ 33/3

Nach Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der ersten Tagsatzung ist eine neuerliche erste Tagsatzung anzuordnen.

Entscheidung vom 13. Jänner 1960, 5 Ob 562/59.

I. Instanz: Landesgericht Salzburg; II. Instanz: Oberlandesgericht Linz.

Mit dem Beschluß des Erstgerichtes vom 19. September 1959 wurde dem Beklagten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der ersten Tagsatzung vom 26. Mai 1959 bewilligt und das bei der Tagsatzung gefällte Versäumungsurteil aufgehoben. Gleichzeitig trug das Erstgericht dem Beklagten die Beantwortung der Klage binnen zwei Wochen auf.

Diesen Auftrag focht der Beklagte mit der Begründung an, daß eine neuerliche erste Tagsatzung anzuberaumen gewesen wäre. Dem Rekurs wurde vom Rekursgericht Folge gegeben, der Auftrag als nichtig aufgehoben und dem Erstgericht aufgetragen, das Verfahren durch Anordnung einer ersten Tagsatzung fortzusetzen. Dadurch, daß das Erstgericht keine neuerliche erste Tagsatzung anberaumt habe, sei dem Beklagten die Möglichkeit genommen worden, rechtzeitig die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichtes zu erheben. Darin liege der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs. 1 Z.4 ZPO.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der klagenden Partei nicht Folge.

Aus der Begründung:

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil der Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes einer sachlichen Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung gleichkommt. Der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.

Nach § 150 ZPO. tritt der Rechtsstreit durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung in die Lage zurück, in der er sich vor dem Eintritt der Versäumung befand. Wird eine Tagsatzung versäumt, kann schon bei der zur Verhandlung über den Wiedereinsetzungsantrag anberaumten Tagsatzung das Verfahren über den Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung mit der Verhandlung, zu deren Vornahme die versäumte Tagsatzung bestimmt war, verbunden oder doch im Fall der Bewilligung des Wiedereinsetzungsantrages sogleich diese Verhandlung vorgenommen werden. Aus diesen Bestimmungen geht hervor, daß im Fall der Bewilligung der Wiedereinsetzung die versäumte Tagsatzung neu durchzuführen ist. § 149 Abs. 1 ZPO. schreibt zwar vor, daß bei Versäumung einer Tagsatzung zugleich mit dem Wiedereinsetzungsantrag dasjenige nachzuholen ist, was zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung von der säumigen Partei vorzubringen ist. Eine Vorbereitung der ersten Tagsatzung im Gerichtshofverfahren ist aber im Gesetz nicht vorgesehen. Diese Bestimmung kann nicht dahin ausgelegt werden, daß im Fall der Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der ersten Tagsatzung die bei dieser vorzubringenden Anträge auf ein schriftliches Verfahren verwiesen werden. Das Rekursgericht hat mit Recht den Nichtigkeitsgrund angenommen, weil der beklagten Partei durch den ungesetzlichen Vorgang die Möglichkeit entzogen wurde, die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichtes rechtzeitig anzumelden (§§ 43 Abs. 1 JN. und 240 Abs. 1 ZPO.).