TE OGH 1960/5/3 4Ob32/60

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hohenecker als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schuster, Dr. Gitschthaler sowie die Beisitzer Dr. Witek und Hala als Richter in den zur gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbundenen Rechtssachen der klagenden Parteien 1.) Josef H*****, Arbeiter, *****, 2.) Cyrill Z*****, Arbeiter, *****, beide vertreten durch Hans B*****, Gewerkschaftssekretär, *****, dieser vertreten durch Dr. Siegmund Reichard, Rechtsanwalt in Wr. Neustadt, 3.) Josef S*****, Arbeiter, ***** , wider die beklagte Partei Fa. A*****, Eisen- und Metallwarenerzeugungs-Ges.m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Walter Bauer, Rechtsanwalt in Wr. Neustadt, wegen 831,29 S sA, 1.615,32 S sA, 831,29 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wr. Neustadt als Berufungsgerichtes vom 17. Dezember 1959, GZ 1 c Cg 10/59-8, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Wr. Neustadt vom 19. Mai 1959 GZ Cr 75/59-3, bestätigt und der von der beklagten Partei gestellte Zwischenfeststellungsantrag abgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben; das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, wobei auf die Kosten des Revisionsverfahrens gleich den Kosten des Berufungsverfahrens Bedacht zu nehmen sein wird.

Begründung:

Am 15. 4. 1959 entließ die Beklagte die drei Kläger; sie hatten am 15. 4. 1959 als Eidechsenfahrer, Kraftfahrer bzw Beifahrer in der Zeit von 5.30 Uhr bis 16.15 Uhr bei der Beklagten gearbeitet, abzüglich der Pausen somit 9 ¾ Stunden. Knapp vor Betriebsschluss erhielten die drei Kläger vom Vorarbeiter Johann G***** den Auftrag, im Betrieb weiter zu arbeiten, da sie wichtige Entladearbeiten eines LKWs durchführen sollten. Die Kläger lehnten die Leistung dieser Überstunden mit dem Hinweis darauf ab, dass sie übermüdet seien und für die kranken Ehegattinnen bzw Mutter sorgen müssten. Daraufhin rief sie der Betriebsleiter Josef Sch***** zu sich; dieser ordnete nun an, dass einer der drei Kläger die aufgetragenen Entladearbeiten machen müsste. Sie könnten sich einigen, wer dies sei; falls aber keiner bleibe, seien alle drei Kläger entlassen. Keiner der drei Kläger leistete die geforderten Überstunden.

Die Kläger behaupten, dass die ausgesprochene Entlassung unbegründet sei, weil jeder von ihnen einen triftigen Entschuldigungsgrund zur Verweigerung der geforderten Überstundenleistung gehabt habe. Sie begehren daher mit den vorliegenden Klagen von der Beklagten die Zahlung von Kündigungsentschädigung und anteilsmäßiger Weihnachtsremuneration.

Die Beklagte gibt die Richtigkeit des eingangs angeführten Sachverhalts zu, beantragt jedoch unter Hinweis auf folgende Einwendungen die Abweisung der Klagen: Die Entladungsarbeiten hätten nicht erst um 19.00 Uhr beginnen sollen, sondern wären in der Zeit zwischen 17.00 Uhr und 18.30 Uhr zu verrichten gewesen. Die dringliche Notwendigkeit der angeordneten Überstunden habe sich daraus ergeben, dass der beladene LKW einer Reparatur hätte unterzogen werden müssen. Bei Entladung am nächsten Tag wäre eine unnötige Stehzeit entstanden. Die behaupteten persönlichen Entschuldigungsgründe seien bei keinem der drei Kläger vorhanden gewesen, da die Ehegattinnen der Kläger bzw die Mutter des Klägers H***** keiner Pflege bedurft hätten bzw für deren Pflege gesorgt gewesen sei.

Das Arbeitsgericht verurteilte die Beklagten zur Zahlung der von den Klägern begehrten Beträge. Es folge damit der herrschenden Rechtsprechung, wonach eine Verpflichtung zur Leistung von Überstunden nur bestehe, wenn der Dienstgeber ein erhebliches Interesse an dieser Leistung nachweisen könne und gleichzeitig beachtenswerte Hinderungsgründe auf Seiten der Dienstnehmer fehlten. In einem solchen Falle sei es zulässig, dass der Dienstgeber unter Beachtung der Bestimmungen der Arbeitszeitordnung Überstunden anordne. Im vorliegenden Fall habe es schon an einer bestimmten Anordnung des Dienstgebers gefehlt, weil dieser es nur den Klägern überlassen habe, sich selbst darüber einig zu werden, wer von ihnen freiwillig die Überstunden leisten solle. Eine solche Einigung sei nicht zustande gekommen, denn jeder habe für sich beachtenswerte Hinderungsgründe geltend gemacht. Bei dieser Sachlage habe es der Dienstgeber unterlassen, eine bestimmte Anordnung zu treffen, wer von den drei Klägern nun die dringend notwendigen Überstunden leisten müsse. Es liege daher bei keinem der drei Kläger der behauptete Entlassungsgrund der beharrlichen Arbeitsverweigerung vor. Schon aus diesem Grunde sei den der Höhe nach nicht bestrittenen Klagebegehren stattzugeben. Selbst bei Zutreffen der dringenden Notwendigkeit der Überstundenleistung habe keiner der Kläger einer diesbezüglichen bestimmten Anordnung des Dienstgebers Folge leisten müssen, weil die Anordnung den gesetzlichen Bestimmungen der Arbeitszeitordnung widerspreche. Die Kläger hätten am 15. 4. 1959 bereits eine Arbeitszeit von 9 ¾ Stunden zurückgelegt, an welche sich dann eine weitere Arbeitszeit von 2 ¼ Stunden hätte anschließen sollen, sodass die Gesamtarbeitszeit an diesem Tage 12 Stunden betragen hätte. Gemäß § 6 AZO dürften Dienstnehmer im Betriebe jedoch täglich nicht länger als 10 Stunden beschäftigt werden. Das Vorliegen eines außergewöhnlichen Falles im Sinne des § 14 AZO sei nicht behauptet worden. Die ausgesprochene Entlassung sei auch zu diesem Grunde ungerechtfertigt gewesen, da die Verweigerung einer verbotenen Arbeitsleistung niemals einen Entlassungsgrund bilden könne. Gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes erhob die Beklagte Berufung. In der Berufungsverhandlung stellte sie den Zwischenfeststellungsantrag, es werde den Klägern gegenüber festgestellt, dass die beklagte Partei zur Anordnung von 1 ½ Überstunden berechtigt war, die Kläger keine tatsächlichen und rechtlichen Gründe zur Ablehnung der Überstundenleistung hatten und nach der Entlassung der Kläger ein Dienstverhältnis mit ihnen nicht mehr bestand.

Das Berufungsgericht gab der Berufung nicht Folge und wies den Zwischenfeststellungsantrag der beklagten Partei ab. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten müsse angenommen werden, dass es sich bei den verlangten Überstunden nicht um solche gehandelt habe, die für und im Interesse der Firma zu machen gewesen seien, vielmehr habe die nur durch Überstunden mögliche Entladung des LKWs am 15. 4. 1959 im Interesse einer Speditionsfirma gelegen. Der Meinung des Erstgerichtes, dass es an einer bestimmten Anordnung zur Leistung von Überstunden gefehlt habe, könne das Berufungsgericht nicht folgen. Bei einer solch formalen Auslegung würde eine Anordnung, wie sie der Betriebsleiter im vorliegenden Falle getroffen habe, unmöglich gemacht werden, obwohl sie ein Entgegenkommen gegenüber den Dienstnehmern darstelle. Mit seiner Anordnung, sich untereinander zu einigen, wer mit den geringsten Nachteilen die Überstundenleistung auf sich nehmen könne, habe der Betriebsleiter gleichzeitig die Anordnung verbunden, dass sämtliche Dienstnehmer als entlassen gelten sollten, wenn keiner dem Auftrag nachkommt. Es sei nicht einzusehen, warum der Betriebsleiter jeden der drei Kläger einzeln hätte zur Dienstleistung auffordern sollen, wenn er doch vielleicht hätte annehmen können, dass sich der am wenigsten betroffene Kläger im Interesse seiner Kollegen zur Überstundenleistung bereit erklären werde. Mit dieser Abweichung von der Argumentation des Erstgerichtes sei allerdings für die Beklagte nichts gewonnen. Feststehe, dass durch die begehrten Überstunden die drei Kläger am 15. 4. 1959 mehr als 10 Stunden hätten arbeiten müssen. Gemäß § 6 AZO dürfen Dienstnehmer an dreißig Tagen im Jahre über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus mit Mehrarbeit bis zu 2 Stunden täglich, jedoch nicht länger als 10 Stunden täglich, beschäftigt werden. Richtig sei wohl, dass § 14 AZO diese Bestimmung für ungewöhnliche Fälle aufhebe; solche lägen aber unbestrittenermaßen hier nicht vor. Das gleiche gelte auch dann, wenn eine verhältnismäßig geringe Zahl von Dienstnehmern an einzelnen Tagen mit Arbeiten beschäftigt werde, deren Nichterledigung das Ergebnis der Arbeit gefährden oder einen unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Schaden zur Folge haben würde und dem Betriebsführer andere Vorkehrungen nicht zugemutet werden könnten. Im vorliegenden Fall sei unbestritten, dass die Beklagte weder eine Gefährdung des Ergebnisses der Arbeit in ihrem Betrieb noch einen unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Schaden habe befürchten müssen, weil die rasche Entladung des LKWs nur im Interesse einer anderen Firma gewesen sei, der die Beklagte begreiflicherweise habe entgegenkommen wollen. Soweit die Berufungswerberin versuche, unter Hinweis auf die Treuepflicht der Dienstnehmer darzutun, dass die Kläger auf alle Fälle verpflichtet gewesen wären, dem Auftrag zur Überstundenleistung nachzukommen, sei darauf nicht weiter einzugehen, weil die Rechtslage eindeutig sei. Da die Voraussetzungen des § 14 AZO nicht vorhanden gewesen seien, die begehrte Überstundenleistung gegen § 6 AZO verstoßen hätte, seien die Kläger unabhängig davon, ob auf ihrer Seite beachtenswerte Hinderungsgründe fehlten oder nicht, zur Ablegung der Überstundenleistung berechtigt gewesen. Daraus folge, dass die Ansprüche der Kläger zu Recht bestünden, der Zwischenfeststellungsantrag der Beklagten dagegen unbegründet sei. Obwohl es nach Ansicht des Berufungsgerichtes kaum denkbar sei, dass mit der Entscheidung über den Zwischenfeststellungsantrag noch irgendein prozessökonomischer Zweck verbunden sein könnte, habe doch der Antrag meritorisch ab- und nicht zurückgewiesen werden müssen. Das Urteil des Berufungsgerichtes ficht die Beklagte aus den Revisionsgründen des § 503 Z 2 und 4 ZPO seinem ganzen Inhalt nach an; sie stellt den Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen werde, allenfalls das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und Entscheidung an die zweite Instanz zurückzuverweisen. In der nur von den Klägern Josef H***** und Cyrill Z***** erstatteten Revisionsbeantwortung wird zunächst geltend gemacht, dass Revisionsanträge, die den von der Beklagten in der Berufungsverhandlung gestellten Zwischenfeststellungsantrag betreffen, in der Revision fehlten; es werde wohl Abänderung des Berufungsurteils im klagsabweisenden Sinne begehrt, nicht aber Abänderung im Sinne des in der zweiten Instanz gestellten Zwischenfeststellungsantrags. Faktisch werde nur der Zuspruch der von den Klägern begehrten Beträge angefochten; in dieser Hinsicht lägen aber zwei gleichlautende Urteile der Unterinstanzen vor, sodass mit Rücksicht auf den Streitwert (ohne Zwischenfeststellungsantrag) die Revision unzulässig sei. Dazu komme noch, dass nach Meinung der Revisionsgegner der Zwischenfeststellungsantrag nicht mit Urteil abzuweisen, sondern mit Beschluss zurückzuweisen gewesen wäre, weil dieser Antrag einen prozeßökonomischen Zweck überhaupt nicht erfüllen könne. Es dürfe sich das festzustellende Recht nicht im geltend gemachten Klagsanspruch erschöpfen; treffe dies zu, so sei der Zwischenfeststellungsantrag unzulässig und über ihn mit Beschluss zu entscheiden.

Die Zulässigkeit der Revision ist mit Rücksicht auf den erst im Berufungsverfahren gestellten Zwischenfeststellungsantrag, über den mit Urteil abweisend entschieden wurde, zu bejahen. Mit Judikat Nr. 65 neu hat der Oberste Gerichtshof den Rechtssatz aufgestellt, dass die Streitwerte der Klage und des vom Kläger oder vom Beklagten gestellten Zwischenantrages auf Feststellung zusammenzurechnen sind. Daraus muss gefolgert werden, dass erst im Berufungsverfahren gestellte Zwischenfeststellungsanträge, über die das Berufungsgericht mit Urteil sachlich entschieden hat, die Zulässigkeit der Revision auch dann bewirken, wenn über die unter der Revisionsgrenze liegenden Klagebegehren gleichlautende Entscheidungen der Unterinstanzen vorliegen. Über die Abweisung des Zwischenantrages auf Feststellung mit Urteil konnten sich die Kläger, sofern sie der Meinung waren, dass der Zwischenantrag als unzulässig mit Beschluss zurückzuweisen gewesen wäre, beschwert erachten, weil von der Entscheidung der Frage, in welcher Form der Zwischenfeststellungsantrag zu erledigen ist, auch die Frage der Zulässigkeit der Revision gegen das Berufungsurteil über die Leistungsbegehren der Klägerin abhing. Da sie jedoch die Abweisung des Zwischenantrages auf Feststellung durch das Berufungsurteil unangefochten ließen, können sie nicht jetzt die Revisionszulässigkeit mit Berufung darauf, dass der Zwischenfeststellungsantrag durch Beschluss zurückzuweisen gewesen wäre, bekämpfen. Zuzugeben ist, dass die Revision der Beklagten keinen Antrag enthält, in welcher Weise das Berufungsurteil, soweit es sich auf den Zwischenfeststellungsantrag bezieht, abgeändert werden solle. Dieser Fehler spielt für die Frage der Revisionszulässigkeit jedoch deshalb keine ausschlaggebende Rolle, weil die Revision auf jeden Fall einen dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens entsprechenden Aufhebungsantrag enthält, der sich auf das ganze Urteil, also einschließlich des Spruches über den Zwischenantrag auf Feststellung erstreckt.

Die somit zulässige Revision ist auch begründet.

Die Revisionsgegner halten die Meinung des Berufungsgerichtes, das entgegen der Rechtsansicht des Arbeitsgerichtes an der Bestimmtheit der Anordnung von Überstunden durch den Dienstgeber keinen Zweifel hatte, für irrig. Dies deshalb, weil nicht angeordnet worden sei, wer von den Klägern die Überstunden zu leisten habe. Sei also kein bestimmter und klar verständlicher Auftrag gegeben worden, hätte ein solcher auch nicht befolgt werden können. Bei dieser Argumentation übersehen die Revisionsgegner, dass der Auftrag klar und unmissverständlich dahin lautete, wenn sich keiner der drei Kläger zur verlangten Überstundenleistung zur Verfügung stelle, seien alle drei entlassen. Es kann zur Rechtfertigung des Standpunktes des Berufungsgerichtes in diesem Zusammenhang auf das in der Berufung der Beklagten Gesagte verwiesen werden: Die Kläger waren sich darüber im Klaren, dass die Verweigerung der Überstundenarbeit vom Betriebsleiter als Entlassungsgrund gewertet wird, nachdem ihnen von ihm eröffnet worden war, dass mindestens einer der drei Kläger sich zur Arbeit bereiterklären muss, dann jedoch, wenn alle drei die Arbeit verweigern, alle drei entlassen sind. Dass keiner der Aufforderung zur Überstundenleistung Folge leistete, ist unbestritten, ebenso dass keiner der Kläger am folgenden Tag zur Arbeit erschienen ist. Daraus darf zwanglos gefolgert werden, dass alle drei Kläger zur Arbeitsverweigerung entschlossen waren und sich daher als entlassen betrachteten; anderenfalls wäre ihr Verhalten am nächsten Tag nicht zu verstehen.

Der Revisionswerberin ist beizupflichten, dass das Berufungsgericht sein Urteil ohne Durchführung eines Beweisverfahrens gefällt hat, obwohl von einem übereinstimmenden Vorbringen beider Teile gar keine Rede sein kann. Richtig ist, dass normalerweise Dienstnehmer eines Betriebes über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus nicht länger als 10 Stunden täglich beschäftigt werden dürfen. Aber schon § 7 AZO, der die Überschrift "Arbeitszeitverlängerung durch Tarifordnung" trägt, besagt im Absatz 2, dass dann, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und im erheblichen Umfang Arbeitsbereitschaft fällt, die Arbeitszeit auch über 10 Stunden täglich verlängert werden kann, und § 14 AZO, der von außergewöhnlichen Fällen handelt, bestimmt im Absatz 1, dass die Vorschriften der §§ 3 bis 13 AZO über Dauer der Arbeitszeit, Arbeitsfreizeit und Ruhepausen keine Anwendung auf vorübergehende Arbeiten in Notfällen und in außergewöhnlichen Fällen, die unabhängig vom Willen der Betroffenen eintreten und deren Folgen nicht auf andere Weise zu beseitigen sind, besonders wenn Rohstoffe oder Lebensmittel zu verderben oder Arbeitserzeugnisse zu misslingen drohen, finden. Abs 2 dieser Gesetzesstelle bestimmt weiter, dass dasselbe gilt, wenn eine verhältnismäßig geringe Zahl von Gefolgschaftsmitgliedern an einzelnen Tagen mit Arbeiten beschäftigt werden, deren Nichterledigung das Ergebnis der Arbeit gefährden oder einen unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Schaden zur Folge haben würde und wenn dem Betriebsführer andere Vorkehrungen nicht zugemutet werden können. Soweit die Revisionswerberin auf Pkt IV Abs 6 des Kollektivvertrages für die eisen- und metallverarbeitende Industrie und Gewerbe Österreichs wonach die Arbeitszeit der Kutscher, Chauffeure und Beifahrer bis zu 60 Wochenstunden ausgedehnt werden könne, welche Bestimmung durchaus im Einklang mit § 7 Abs 2 AZO stünde, verweist, ist diese unzulässige Neuerung nicht zu beachten. Im Berufungsverfahren brachte die Beklagte vor, dass sich die Ankunft eines beladenen LKWs eines ihrer Spediteure wegen einer nicht vorhersehbaren Instandsetzungsarbeit verzögert habe und sein Eintreffen erst für ca 17 Uhr des gleichen Tages gemeldet worden sei. Der LKW hätte noch am selben Tage entladen werden müssen, um sein Verbleiben über Nacht in Oed und damit die Bezahlung einer beträchtlichen Wagenstandsgebühr und eines Quartiergeldes für den Fahrer zu vermeiden. Ein erhebliches Interesse des Betriebes an der Verrichtung der 1 ½ Überstunden sei deshalb ohne weiteres nachzuweisen. Die Beklagte hat überdies im Berufungsverfahren ausdrücklich nochmals das Vorliegen der von den Klägern behaupteten Hinderungsgründe bestritten.

Dadurch, dass sich das Berufungsgericht auf eine Prüfung des Vorbringens der Beklagten und damit auch auf die Durchführung eines Beweisverfahrens überhaupt nicht einließ, von einem angeblich unbestrittenen Vorbringen beider Teile ausging, das in Wirklichkeit zu einem nicht unwesentlichen Teil bestritten ist, leidet das Berufungsverfahren (§ 25 Z 3 ArbGerG) an wesentlichen Mängeln, die eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet waren. Erst nach Durchführung der von beiden Teilen angebotenen Beweise wird verlässlich darüber abgesprochen werden können, ob das Verlangen nach Überstundenleistung berechtigt und die Weigerung der drei Kläger, die angeordneten Überstunden zu leisten, unbegründet war. Dabei wird auf die in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 15. 4. 1958, 4 Ob 44/58 = Arb 6862, angestellten grundsätzlichen Erwägungen zur Frage der Überstundenleistung Bedacht zu nehmen sein. Im erneuerten Verfahren wird die Beklagte auch aufzufordern sein, konkret darzulegen, inwieferne die Voraussetzungen für die Stellung eines Zwischenfeststellungsantrags gegebenenfalls vorliegen sollen. Es ist hiebei davon auszugehen, dass die beantragte Feststellung eine über das Ziel des in Frage stehenden Prozesses hinausgehende rechtliche Bedeutung haben muss; das heißt, es darf sich das festzustellende Recht in dem geltend gemachten Klagsanspruch nicht erschöpfen, weil dann das Bedürfnis nach Feststellung fehlt. Die Entscheidung über den Zwischenfeststellungsantrag erfolgt in Form eines Beschlusses, wenn der Antrag mangels der gesetzlichen Voraussetzungen abgewiesen wird, sodass eine Feststellung nicht stattfindet (Neumann II S 920 f). Der Zwischenantrag muss auf ein Urteil abzielen, dessen Rechtskraftwirkung über den Rechtsstreit hinausgeht (23. 12. 1947, JBl 1948 S 532; 17. 10. 1933, Rsp 1934 Nr 9 ua). Ein Zwischenantrag ist nur dann zuzulassen, wenn abgesehen von den im Gesetz erwähnten Voraussetzungen (Bestrittenheit und Präjudizialität), auch noch irgend ein prozessökonomischer Zweck mit der Entscheidung über den Zwischenantrag verbunden ist (6. 10. 1925, SZ VII 308). Der Revision war sonach stattzugeben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur Behebung der gerügten Mängel und neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Ausspruch in der Kostenfrage beruht auf § 52 ZPO.