TE Vwgh Erkenntnis 2005/3/16 2004/12/0004

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des B in S, vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Radetzkystraße 8/1, gegen den Vorstellungsbescheid der Kärntner Landesregierung vom 30. Juli 2003, Zl. 3-SV60-73/1-2003, betreffend die Angelegenheit einer Höherreihung gemäß § 11 Abs. 5 des Kärntner Gemeindebedienstetengesetzes - K-GBG (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde S), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Kärnten hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadtgemeinde S. Er wurde von Mai 1982 bis April 2000 als Leiter der Abteilung "Personenstandswesen" verwendet. Durch Beschluss des Gemeinderates der Stadtgemeinde S. vom 16. Dezember 1994 wurde er mit Wirkung vom 1. Jänner 1995 zum öffentlich-rechtlichen Gemeindebediensteten der Verwendungsgruppe B, Dienstklasse VII, Besoldungsgruppe "Beamte der Allgemeinen Verwaltung" befördert.

Seit seiner (unbekämpft gebliebenen) Abberufung als Abteilungsleiter im April 2000 wird der Beschwerdeführer, ohne (rechtlich auch nicht mögliche) Änderung der Dienstklasseneinstufung, als stellvertretender Leiter der genannten Abteilung verwendet. Die Planstelle der seitherigen Leiterin der Abteilung "Personenstandswesen" ist mit der Dienstklasse VI bewertet.

Der Beschwerdeführer weist laut Gegenschrift der mitbeteiligten Partei seit dem Bescheid der Leistungsfeststellungskommission für öffentlich-rechtliche Gemeindebedienstete bei der Bezirkshauptmannschaft S. vom 15. Dezember 1981 unverändert die Gesamtbeurteilung "ausgezeichnet" auf.

Der Beschwerdeführer befindet sich in der höchsten für ihn erreichbaren Dienstklasse, sodass eine weitere Beförderung nicht mehr möglich ist. Er hat in seiner bisherigen Laufbahn unbestritten noch keine vorzeitige Höherreihung nach § 11 Abs. 5 K-GBG erlangt.

Mit Antrag an die Stadtgemeinde S. vom 28. September 2001 begehrte der Beschwerdeführer die vorzeitige Einreihung in eine höhere Gehaltsstufe.

Diesem nicht näher begründeten Ansuchen waren Leistungsbeschreibungen der zuständigen Leiterin der Personenstandsabteilung beigefügt. Darin wird durch Ankreuzen entsprechender Kästchen in einem vorgegebenen Formular zur Einsatzbereitschaft ausgeführt, der Beschwerdeführer sei jederzeit mit großem Einsatz in seinem Arbeitsbereich tätig und bei starkem Arbeitsanfall zu außergewöhnlichen Leistungen bereit; er verfüge über umfassendes Fachwissen. Zur Belastbarkeit wird ausgeführt, er sei auch bei starkem Arbeitsanfall beherrscht und sachlich; Leistungen seien auch in Stresssituationen fehlerlos und beständig. Zur Selbstständigkeit wird dargelegt, dass er bei schwierigen bzw. neuen Aufgaben ohne Aufforderung Klärung mit dem Vorgesetzten suche; Routineaufgaben würden selbstständig zur vollen Zufriedenheit erledigt. Das sprachliche und schriftliche Ausdrucksvermögen sei dadurch gekennzeichnet, dass der Beschwerdeführer einen sehr großen Wortschatz beherrsche, klar formuliere und auch bei komplexen Aufgaben verständlich sei. Er sei jederzeit - auch in der Freizeit - bereit, sich betrieblichen und außerbetrieblichen Weiterbildungsmaßnahmen zu unterziehen und beschäftige sich mit Fachliteratur. Er zeige Eigeninitiative bei außerbetrieblicher Weiterbildung. Sein Sozialverhalten sei dadurch gekennzeichnet, dass er sich bestens einfügen könne. Er baue rasch positive Beziehungen auf, sei auch Kritik gegenüber aufgeschlossen, hilfreich, rücksichtsvoll und kollegial. Das Arbeitsverhalten sei durch äußerst positive Einstellung gekennzeichnet. Mehrarbeit werde prompt und sorgfältig erledigt. Er bringe oft Vorschläge zur Arbeitsverbesserung ein und zeige dadurch seine verschiedenen Einsatzmöglichkeiten. Zum Durchsetzungsvermögen wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer andere relativ "gewaltfrei" motivieren könne. Er achte die Eigenart des Mitarbeiters und lasse ihn seine persönlichen Wege zur Aufgabenerfüllung finden. Zur Verantwortungsbereitschaft wird angegeben, er sei bereit, in seinem Fachbereich Verantwortung zu übernehmen.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2001 teilte der Bürgermeister der Stadtgemeinde S. dem Beschwerdeführer mit, dass es auf Grund von allgemeinen Sparmaßnahmen im Bereich der Personalkosten derzeit nicht möglich sei, dem Antrag stattzugeben.

Mit Schreiben vom 25. Jänner 2002 begehrte der Beschwerdeführer daraufhin die bescheidmäßige Erledigung seines Anbringens.

Mit dem ohne weiteres Verfahren ergangenen Bescheid vom 17. Dezember 2002 gab der Bürgermeister der Stadtgemeinde S. dem Antrag des Beschwerdeführers nicht statt.

Nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens und der Rechtslage führte er in der Begründung aus, der Beschwerdeführer übe seit seiner Abberufung als Abteilungsleiter im April 2000 nur mehr die Funktion eines stellvertretenden Abteilungsleiters aus. Dienstklasse und Einstufung seien jedoch keiner Änderung unterzogen worden. Im Vergleich zur nunmehrigen Abteilungsleiterin, die eine Planstelle der Dienstklasse VI bekleide, sei die unveränderte Einstufung des Beschwerdeführers in Relation zu seinem durch die Abberufung unzweifelhaft verminderten Tätigkeits- und Verantwortungsbereich als "ohnedies begünstigender Umstand" zu bewerten. Eine weitere mit der Gewährung des Ansuchens jedenfalls verbundene Besserstellung gegenüber der nunmehrigen Abteilungsleiterin wäre daher als sachlich nicht gerechtfertigt zu qualifizieren.

Aus den erwähnten Gründen sowie dem Umstand, dass von der im § 11 Abs. 5 K-GBG enthaltenen Möglichkeit der vorzeitigen Einreihung in eine höhere Gehaltsstufe ohnedies nur in besonders begründeten Ausnahmefällen Gebrauch gemacht worden sei bzw. werde, könne somit auf Grund der bestehenden strengen Ermessenskriterien kein Raum für eine antragsgemäße Erledigung des Ansuchens bleiben, sodass ihm spruchgemäß nicht stattzugeben gewesen sei.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er im Wesentlichen vorbrachte, entscheidungswesentlich wären die (unstrittigen) in seiner Person gelegenen Umstände, nicht jedoch der allein für die Abweisung herangezogene Vergleich mit der nunmehrigen Leiterin der Abteilung "Personenstandswesen". Höherreihungen nach § 11 Abs. 5 K-GBG wären auch bei anderen Beamten der Stadtgemeinde S. in gleicher oder ähnlicher Situation vorgenommen worden, sodass die ihm gegenüber erfolgte Ablehnung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoße (wird näher dargestellt). Daran könne auch der Hinweis auf allgemeine Sparmaßnahmen nichts ändern, weil diese für alle Beamten gleichermaßen zu gelten hätten.

Der Stadtrat der Stadtgemeinde S. wies die Berufung mit Bescheid vom 22. Jänner 2003 als unbegründet ab.

Nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens und der Rechtslage führte er aus, dass dem Beschwerdeführer auch bei Vorliegen der Formalvoraussetzungen des § 11 Abs. 5 K-GBG kein Rechtsanspruch auf Gewährung einer vorzeitigen Höherreihung zukäme. Vielmehr handle es sich um einen Ermessensakt, bei dem die Behörde lediglich das ihr zukommende Auswahlermessen nach sachlichen und objektiv nachprüfbaren Kriterien auszuüben habe. Ein Ermessensmissbrauch oder eine Ermessensüberschreitung wären nicht erkennbar.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Vorstellung, in der er im Wesentlichen seine bisherige Argumentation wiederholte.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde diese Vorstellung als unbegründet ab.

Nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens und der Rechtslage führte die belangte Behörde aus, Gegenstand des Verfahrens der Vorstellungsbehörde sei die Überprüfung, ob der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in seinen subjektiven Rechten verletzt sei. Dies wäre bei einer Ermessensentscheidung wie im Beschwerdefall nur zu bejahen, wenn die Behörde nicht "im Sinne des Gesetzes", also im Sinne der im Gesetz festgelegten Kriterien der Ermessensübung entschieden hätte. Ein Ermessensfehler wäre zu bejahen, wenn die Behörde bei der Ermessensübung zu berücksichtigende Umstände unbeachtet gelassen, unsachliche Ermessenskriterien herangezogen, die gebotene Abwägung nicht getroffen oder dabei das Gewicht der abzuwägenden Sachverhaltselemente grob verkannt hätte.

Der Beschwerdeführer sei von Mai 1982 bis April 2000 Abteilungsleiter der Personenstandsabteilung gewesen. Aus diesem Grund sei ihm "eine Planstelle B mit der Einstufung in der Dienstklasse VII zuerkannt" worden. Seit seiner Abberufung als Abteilungsleiter im April 2000 übe er die Funktion eines stellvertretenden Abteilungsleiters aus, wobei jedoch seine Dienstklasseneinstufung nicht geändert worden sei. Im Vergleich dazu sei die Planstelle der Abteilungsleiterin mit der Dienstklasse VI bewertet. Dies sei im Hinblick auf die unveränderte Einstufung des Beschwerdeführers in Relation zu seinem durch die Abberufung verminderten Tätigkeits- und Verantwortungsbereich als begünstigender Umstand zu bewerten. Eine weitere mit der Stattgebung des beschwerdegegenständlichen Ansuchens verbundene wesentliche besoldungsrechtliche Besserstellung wäre daher im Hinblick auf die Struktur der Verwaltungsorganisation der Stadtgemeinde S. eine weitere wesentliche Begünstigung.

Im Hinblick auf diese Ausführungen seien weder ein Ermessensmissbrauch noch eine Ermessensüberschreitung erkennbar. Da demnach keine subjektiv-öffentlichen Rechte des Beschwerdeführers verletzt worden seien, sei spruchgemäß zu entscheiden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, vom Verfassungsgerichtshof nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 25. November 2003, B 1229/03, abgetretene Beschwerde, in der - nach Ergänzung - unter Geltendmachung von Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften die Aufhebung des angefochtenen Bescheides begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Die mitbeteiligte Partei hat eine "Gegenäußerung" erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt. Ebenso hat der Beschwerdeführer ohne Auftrag eine weitere Äußerung eingebracht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 1 Abs. 1 erster Satz des (Kärntner) Gemeindebedienstetengesetzes 1992, wiederverlautbart mit der Kundmachung LGBl. (für Kärnten) Nr. 56 (K-GBG), in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 12/1995, findet dieses Gesetz, soweit Abs. 2 nicht anderes bestimmt, auf Personen Anwendung, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zu einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband stehen.

§ 11 Abs. 3 K-GBG, eingefügt durch Art. I Z. 68 lit. b der Novelle LGBl. Nr. 83/1979, der vorletzte Satz eingefügt durch die Novelle LGBl. Nr. 66/2000, der letzte Satz eingefügt durch die Novelle LGBl. Nr. 54/2002, lautet:

"Ernennung auf eine andere Planstelle

Überstellung in eine andere Verwendungsgruppe

...

(3) Die Landesregierung hat unter Bedachtnahme auf die Beförderungsverhältnisse beim Lande durch Verordnung zu bestimmen, welche Dienstzeit öffentlich-rechtliche Bedienstete zumindest zurückgelegt haben müssen, um auf eine Planstelle einer höheren Dienstklasse ernannt werden zu können. Die Beförderung darf frühestens mit Beginn des Jahres erfolgen, in welchem die zeitlichen Voraussetzungen für die Beförderung erfüllt werden.

§ 181 Abs. 1a K-DRG 1994 gilt sinngemäß."

§ 11 Abs. 4 K-GBG, eingefügt durch Art. I Z. 18 der Novelle

LGBl. Nr. 83/1979, lautet:

"(4) Die Beförderung hat unter Bedachtnahme auf die Leistungsfeststellung und die Dienstverwendung zu erfolgen."

§ 11 Abs. 5 K-GBG, eingefügt durch Art. I Z. 2 der Novelle LGBl. Nr. 48/1976, lautet:

"(5) Ist die Beförderung eines Beamten, der durch zehn Jahre eine mindestens sehr gute Dienstleistung erbracht hat, nicht möglich, so kann er vorzeitig in eine höhere Gehaltsstufe seiner Dienstklasse eingereiht werden. Durch solche vorzeitige Einreihungen dürfen während der Laufbahn eines Beamten insgesamt höchstens zwei Gehaltsstufen übersprungen werden. Unter den gleichen Voraussetzungen kann einem Beamten, der die höchste Gehaltsstufe seiner Dienstklasse oder seiner Verwendungsgruppe erreicht hat, eine für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbare Zulage im Ausmaß des letzten Vorrückungsbetrages zuerkannt werden."

§ 15 K-GBG lautet auszugsweise:

"Leistungsfeststellung

(1) Der Vorgesetzte des öffentlich-rechtlichen Bediensteten hat der Leistungsfeststellungskommission (§ 16 Abs. 1) über die dienstlichen Leistungen des öffentlich-rechtlichen Bediensteten zu berichten.

...

(4) Der Vorgesetzte hat über den öffentlich-rechtlichen Bediensteten zu berichten, wenn er feststellt, dass der öffentlichrechtliche Bedienstete im vorangegangenen Kalenderjahr einen Arbeitserfolg aufgewiesen hat, der mit der letzten bescheidmäßigen Feststellung der Leistungen des öffentlich-rechtlichen Bediensteten nicht mehr übereinstimmt. ...

(8) Für die Leistungsfeststellung sind der Umfang und die Wertigkeit der Leistung des öffentlich-rechtlichen Bediensteten maßgebend. Hiebei sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Kenntnis der zur Amtsführung notwendigen Vorschriften; das berufliche Verständnis und die Verwendbarkeit;

2.

die Fähigkeit und die Auffassung;

3.

der Fleiß, die Gewissenhaftigkeit und die Verlässlichkeit in der Ausübung des Dienstes;

              4.              die Eignung für den Parteienverkehr und für den äußeren Dienst;

              5.              der Erfolg der Verwendung.

(9) Die Leistungsfeststellung hat auf 'ausgezeichnet', 'sehr gut', 'gut', 'entsprechend' oder 'nicht entsprechend' zu lauten. Dabei hat als Regel zu gelten, dass die Leistungsfeststellung auf 'nicht entsprechend' zu lauten hat, wenn der öffentlich-rechtliche Bedienstete den Anforderungen des Dienstes trotz Ermahnung nicht in einem unerlässlichen Mindestmaß entspricht, auf 'entsprechend', wenn er den Anforderungen des Dienstes nur zeitweise oder nur in einer Art genügt, die zwar das unerlässliche Mindestausmaß, nicht aber das erforderliche Durchschnittsausmaß erreicht, auf 'gut', wenn er den Anforderungen des Dienstes im erforderlichen Durchschnittsausmaß vollkommen entspricht, auf 'sehr gut', wenn er dieses Durchschnittsausmaß übersteigt, auf 'ausgezeichnet', wenn er überdies außergewöhnliche hervorragende Leistungen aufzuweisen hat; diese sind ausdrücklich hervorzuheben.

(10) ..."

Die Erläuterungen zur Novelle LGBl. Nr. 48/1976, mit deren Art. I Z. 2 § 11 Abs. 5 K-GBG eingefügt wurde, führen im "Besonderen Teil" zu Z. 2 (dem oben wiedergegebenen § 11 Abs. 5) aus:

"Eine gleichartige Regelung enthält § 25 Abs. 3 des Stadtbeamtengesetzes. Sowohl die Regelung des § 25 Abs. 3 des Stadtbeamtengesetzes als auch die vorliegende Bestimmung bedeuten, dass in der Laufbahn eines Beamten insgesamt höchstens zwei Gehaltsstufen übersprungen werden dürfen, wobei es unerheblich erscheint, ob dieser Sprung durch eine einmalige Begünstigung oder allenfalls durch zwei Akte erfolgt.

Die Regelung des Abs. 5 kommt unter der Voraussetzung, dass eine mindestens zehnjährige sehr gute Dienstleistung vorliegt, in Betracht

a) für Beamte der allgemeinen Verwaltung, die die höchste Dienstklasse ihrer Verwendungsgruppe erreicht haben;

b) für Beamte der allgemeinen Verwaltung, deren Beförderung zufolge des Fehlens eines freien Dienstpostens der in Betracht kommenden Dienstklasse nicht möglich ist;

c) für Beamte in handwerklicher Verwendung schlechthin."

Der Beschwerdeführer wiederholt seinen im Verwaltungsverfahren dargelegten Rechtsstandpunkt. Bei Übung des im § 11 Abs. 5 K-GBG vorgesehenen Ermessens seien seine eigenen unstrittigen Leistungen nicht adäquat berücksichtigt worden. Der letztlich für die Entscheidung ausschlaggebende Vergleich mit der nunmehrigen Leiterin der Abteilung "Personenstandswesen" widerspräche der genannten Norm, nach der allein die persönlichen Voraussetzungen des Beschwerdeführers maßgebende Entscheidungskriterien seien. Ebenso genüge der Hinweis auf angeblich allgemeine Sparmaßnahmen durch die Behörden nicht, um das Unterbleiben einer Begünstigung nach § 11 Abs. 5 K-GBG zu rechtfertigen. Darin werde nämlich keinesfalls angeordnet, dass Sparmaßnahmen bei der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen wären.

Dazu komme, dass der Stellenplan der Stadtgemeinde S. und die darin enthaltenen Planstellenbewertungen in nicht nachvollziehbarer Weise vorgenommen worden seien (wird näher ausgeführt). Auch sei sein rechtliches Gehör im Ermittlungsverfahren massiv verletzt worden (wird näher dargestellt).

Die Beschwerde ist im Ergebnis berechtigt:

Zutreffend gehen die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens davon aus, dass § 11 Abs. 5 K-GBG die Dienstbehörden der Gemeinde zu einer Ermessensentscheidung ermächtigt. Dies indiziert das Wort "kann" in der genannten Bestimmung. Ausschlaggebend ist jedoch die systematische Stellung in Verbindung mit dem übrigen Inhalt dieses Paragrafen, die die Ernennung auf eine andere Planstelle sowie die Überstellung in eine andere Verwendungsgruppe regelt. Da der Beamte auf die Beförderung (als Unterfall der Ernennung im Dienstverhältnis) im Regelfall - dies gilt mangels einer davon abweichenden Rechtslage auch im Anwendungsbereich des K-GBG - kein subjektives Recht hat und der Einreihung nach § 11 Abs. 5 K-GBG offenkundig eine (vorübergehende oder dauernde) Ausgleichsfunktion für eine (aus rechtlichen Gründen) vorübergehend oder dauernd unmögliche Beförderung (vgl. dazu näher unten) zukommt, stünde die Annahme einer gebundenen Entscheidung mit einem korrespondierenden Rechtsanspruch des Beamten auf Einreihung nach dieser Bestimmung bei Vorliegen der beiden Tatbestandsvoraussetzungen (Erbringung einer durch zehn Jahre mindestens sehr guten Dienstleistung und Unmöglichkeit einer Beförderung) dazu in einem eklatanten Wertungswiderspruch. Hätte der Gesetzgeber dem § 11 Abs. 5 K-GBG ungeachtet seiner systematischen Einbettung einen derartigen Inhalt geben wollen, hätte er dies entsprechend klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht. Es bestehen (neben den oben genannten Einstiegsvoraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit es überhaupt zu einer Ermessensentscheidung kommen kann) zusätzliche aus dem Gesetz ableitbare Ermessensdeterminanten (siehe dazu unten), sodass aus diesem Grund auch keine verfassungskonforme Umdeutung des "kann" in ein "muss" in Erwägung zu ziehen ist.

Eine Berufungsbehörde hat gemäß § 66 Abs. 4 AVG, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, im Regelfall in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60 AVG) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und dem gemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Im Rahmen einer gemäß § 1 Abs. 1 DVG in Verbindung mit § 66 Abs. 4 AVG getroffenen Sachentscheidung hat die Berufungsbehörde auch das Ermessen selbst zu üben. Sie hat, wenn sie nicht ausdrücklich die Begründung des erstinstanzlichen Bescheides übernimmt, in ihrem Bescheid die für bzw. gegen die angestrebte Höherreihung gemäß § 11 Abs. 5 K-GBG sprechenden Interessen darzustellen und sodann gegeneinander abzuwägen, wobei in Ansehung der Gewichtung dieser Interessen ein Ermessensspielraum der Behörde besteht (vgl. zuletzt das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2004, Zl. 2004/12/0137; weiters die in Hauer/Leukauf, Handbuch der österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, bei E 186 zu § 66 AVG wiedergegebene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

Diesen Kriterien wird der Berufungsbescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde S. nicht gerecht. Er argumentiert nämlich - wie es jedoch lediglich die Aufgabe der Vorstellungsbehörde und des Verwaltungsgerichtshofes ist - nicht inhaltlich zu den einzelnen Kriterien des Ermessens, sondern nur formell damit, dass ein Ermessensmissbrauch oder eine Ermessensüberschreitung (also ein Ermessensfehler) durch den Bürgermeister der Stadtgemeinde S. nicht erkennbar wäre.

Die unmissverständlichen Ausführungen in der Begründung des Berufungsbescheides stehen auch einer Umdeutung dahingehend entgegen, dass sich der Stadtsenat damit bloß der Auffassung der Dienstbehörde erster Instanz angeschlossen und die von dieser angestellten Ermessensüberlegungen zu seiner eigenen Auffassung erhoben hat. Das Fehlen der inhaltlichen Ermessensübung bzw. - prüfung durch die Berufungsbehörde wäre von der belangten Behörde in Ausübung des Aufsichtsrechtes (vgl. dazu ausführlich das hg. Erkenntnis vom 19. März 1990, Zl. 88/12/0059, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird) aufzugreifen gewesen. Schon deshalb ist der angefochtene Bescheid inhaltlich rechtswidrig.

Im Übrigen wird Folgendes bemerkt:

Unter dem Gesichtspunkt des Beschwerdefalles sind nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes folgende

Ermessensgesichtspunkte von Bedeutung:

a) Im ersten Halbsatz des ersten Satzes des § 11 Abs. 5 K-GBG legt die im gebundenen Bereich normierte Einstiegsvoraussetzung (sehr gute Dienstleistung durch mindestens zehn Jahre) nur eine Untergrenze fest, die jedenfalls erfüllt sein muss. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ist § 11 Abs. 5 K-GBG nämlich im Licht des § 15 leg. cit. über die Leistungsfeststellung auszulegen und meint das in § 15 Abs. 9 K-GBG genannte Leistungskalkül "sehr gut", das von der Leistungsfeststellungskommission nach Durchführung eines Leistungsfeststellungsverfahrens, in dem die Tätigkeit des Beamten nach den im § 15 Abs. 8 leg. cit. genannten Kriterien beurteilt wurde, ausgesprochen sein muss. Da § 15 Abs. 9 K-GBG ein höheres Leistungskalkül (nämlich "ausgezeichnet") kennt, stellt eine sehr gute Dienstleistung im Sinn des § 11 Abs. 5 K-GBG nur eine Untergrenze dar. Analoges gilt für die Zeitdauer von zehn Jahren. Eine bessere (förmliche) Leistungsfeststellung als "sehr gut" und/oder das Fortdauern dieser bzw. einer auf sehr gut lautenden Leistungsfeststellung über einen längeren Zeitraum als zehn Jahre - kurz gesagt die "Übererfüllung" dieser Einstiegsvoraussetzung - ist eine aus dem Gesetz ableitbare Ermessensdeterminante, die sich bei der Ermessensübung zu Gunsten des Beamten auswirken kann.

Im Beschwerdefall ist das deshalb von Bedeutung, weil der Beschwerdeführer - was im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unstrittig ist - deutlich mehr als zehn Jahre eine (förmliche) auf "ausgezeichnet" lautende Leistungsfeststellung und damit eine "Übererfüllung" der Einstiegsvoraussetzung aufweist. Dieser Umstand wurde allerdings im bisherigen Verwaltungsverfahren, das sich lediglich mit der Feststellung begnügte, der Beschwerdeführer erfülle die Einstiegsvoraussetzung des ersten Halbsatzes des ersten Satzes in § 11 Abs. 5 K-GBG, bei der Ermessensübung nicht berücksichtigt. Dieser Mangel wurde auch von der belangten Behörde im Vorstellungsverfahren nicht aufgegriffen.

b) Zutreffend haben die Dienstbehörden der mitbeteiligten Partei sowie die belangte Behörde als eine - gegen eine Ermessensübung zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechende - Ermessensdeterminante seine "dienstklassenunterwertige Verwendung" seit April 2000 gewertet.

Dass diese Überlegung in rechtlicher Sicht zutreffend ist, ergibt sich daraus, dass im Dienstklassensystem die Beförderung in die nächst höhere Dienstklasse im Regelfall mit einem höheren Gehalt verbunden ist als in der niedrigeren Dienstklasse. Sie ist - wie sich dem § 11 Abs. 4 K-GBG entnehmen lässt - neben der Qualität der Dienstleistung (die sich im Kalkül der Leistungsfeststellung widerspiegelt) auch von der Dienstverwendung abhängig. Bei einer typologischen Betrachtung liegt demnach dem Dienstklassensystem die Vorstellung zu Grunde, dass der Beamte im Regelfall letztlich durch die Beförderungen (auf die er freilich keinen Rechtsanspruch hat) in jene höchste Dienstklasse gelangt, die seiner dienstlichen Verwendung (d.h. der Wertigkeit seines Arbeitsplatzes) und der Qualität seiner Arbeitsleistung entspricht und damit leistungsgerecht entlohnt wird.

Davon ausgehend bezweckt § 11 Abs. 5 Satz 1 K-GBG offenkundig

aa) im Fall, dass eine Beförderung (nach der dienstklassenmäßigen Bewertung des Arbeitsplatzes) noch in Betracht kommt, einen temporären monetären Ausgleich bis zur (vorübergehend nicht möglichen) Beförderung in die nächsthöhere Dienstklasse (Reduktion der Gehaltsdifferenz zwischen zwei Dienstklassen durch Einreihung in einer höheren Gehaltsstufe (als sie der Vorrückung entspräche) in der niedrigeren Dienstklasse, in die der Beamte ernannt ist) und

bb) im Fall, dass eine solche (nach der dienstklassenmäßigen Bewertung des Arbeitsplatzes mögliche) Beförderung wie im Beschwerdefall aus rechtlichen Gründen nicht mehr in Betracht kommt (hier: weil der Beschwerdeführer bereits in die höchste Dienstklasse seiner Verwendungsgruppe ernannt wurde), ein rascheres Erreichen einer höheren Gehaltsstufe in dieser Dienstklasse als sie durch die Vorrückung erlangt werden könnte (was sich nicht zuletzt auch bei der Ermittlung der Ruhegenussbemessungsgrundlage auswirkt - vgl. in diesem Zusammenhang auch den im letzten Satz des § 11 Abs. 5 K-GBG geregelten Sonderfall). Dieser Zusatzverdienst soll offenbar als Anreiz dafür dienen, trotz einer nicht mehr in Betracht kommenden Beförderung (und daher als Ausgleich dafür) auch weiterhin eine mindestens sehr gute Dienstleistung (wie in der Vergangenheit) zu erbringen.

Beide Fälle sind damit dem Gedanken einer der Qualität und (dienstklassenmäßigen) Wertigkeit der vom Beamten erbrachten Leistung entsprechenden Entlohnung verpflichtet, die (aus rechtlichen Gründen) vorübergehend oder auf Dauer durch eine Beförderung nicht bzw. nicht mehr erreicht werden kann.

Wenn für die Beförderung u.a. die Dienstverwendung nach § 11 Abs. 4 K-GBG rechtserheblich ist und § 11 Abs. 5 leg. cit. eine vorzügliche (d.h. mindestens sehr gute) Dienstleistung (iS des § 15 Abs. 9 K-GBG) abgelten soll, die der Beamte jedenfalls auch in der Dienstklasse, in die er zuletzt ernannt ist, erbringt, dann hat das Gesetz den Regelfall vor Augen, dass diese Dienstleistung entweder auf einer (dienstklassenmäßig) höher bewerteten Planstelle als sie dieser Ernennung des Beamten entspricht oder auf einer seiner letzten Beförderung entsprechenden (dienstklassenmäßig) bewerteten Planstelle erbracht wird.

Eine dauernde Verwendung auf einer Planstelle (einem Arbeitsplatz), die (der) niedriger bewertet ist, als dies der Dienstklasse entspricht, in die der Beamte ernannt ist ("dienstklassenunterwertige" Verwendung) führt im Dienstklassensystem, wie es dem K-GBG zu Grunde liegt, nicht zu einer Verringerung des Gehalts, weil dieser von der durch die Ernennung bestimmten Dienstklasse abhängt. Darin kann grundsätzlich eine systembedingte (in Bezug auf die dienstklassenmäßige Bewertung der zugewiesenen Planstelle erfolgende) besoldungsrechtliche "Besserstellung" erblickt werden, die auch "vorzügliche" Dienstleistungen auf dem dienstklassenunterwertigen Arbeitsplatz, auf dem der Beamte verwendet wird, abdeckt, weil damit dem Prinzip der leistungsgerechten Entlohnung hinreichend entsprochen wird und damit die Ausgleichsfunktion des § 11 Abs. 5 K-GBG nicht mehr zum Tragen kommt.

Dieser Gesichtspunkt der Ermessensübung ist im Beschwerdefall deshalb von Bedeutung, weil der Beschwerdeführer in der höchsten Dienstklasse (VII), die er in seiner Verwendungsgruppe erreichen kann, befördert wurde, hiefür unbestritten die zum Zeitpunkt seiner Beförderung (1. Jänner 1995) erforderliche dementsprechende dienstklassenmäßige Bewertung seiner damaligen Verwendung (Leiter der Abteilung "Personenstandswesen" im Magistrat der mitbeteiligten Partei) vorlag und er nach seiner Beförderung in die Dienstklasse VII von dieser Funktion (im April 2000) abberufen und mit der Funktion eines Referenten in dieser Abteilung sowie des Stellvertreters der (neuen) Leiterin betraut wurde. Dass diese neue Verwendung des Beschwerdeführers seit April 2000 in Bezug auf die Dienstklasse typischerweise jedenfalls niedriger zu bewerten ist (hier: Dienstklasse VI) als seine seinerzeitige Abteilungsleiterfunktion (in derselben Abteilung), liegt auf der Hand. Es war daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde (im Tatsächlichen) davon ausging, dass der Beschwerdeführer ab April 2000 "dienstklassenunterwertig" verwendet wird und dieser Umstand für die Ermessensübung im Beschwerdefall rechtlich bedeutsam ist.

c) Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die angespannte Budgetsituation der mitbeteiligten Partei sei kein taugliches Ermessenkriterium, ist ihm zu erwidern, dass sich die Dienstbehörden der Gemeinde sowie die belangte Behörde nach der Begründung ihrer Bescheide darauf gar nicht gestützt haben. Dies im Übrigen zu Recht, weil sich nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes weder dem § 11 Abs. 5 K-GBG noch einer anderen gesetzlichen Bestimmung (wie z.B. der AGO) hinreichend entnehmen lässt, dass dies im Außenverhältnis ein zulässiges Kriterium für die Ausübung von Ermessen nach § 11 Abs. 5 K-GBG ist (vgl. dazu hingegen die ausdrückliche Bezugnahme auf die vorhandenen Mittel in § 19 GehG idF der 40. GehG-Novelle für Belohnungen sowie zur (ausnahmsweisen) Zulässigkeit einer solchen Regelungstechnik im Besoldungsrecht das dazu ergangene hg. Erkenntnis vom 2. Mai 2001, Zl. 96/12/0062; zur Bedeutung des Fehlens einer solchen ausdrücklichen Bezugnahme bei einer Ermessensentscheidung siehe das zu § 74 Abs. 3 DO Graz ergangene hg. Erkenntnis vom 25. September 2002, Zl. 2001/12/0182, mwN).

Eine Abwägung der beiden für das Ermessen aufgezeigten Gesichtspunkte ("Übererfüllung" der Voraussetzungen und "dienstklassenunterwertige Verwendung") ist nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichtshofes, sondern Sache der Behörde - letztlich also des Stadtrates der Stadtgemeinde S. als Berufungsbehörde. Welchem Gesichtspunkt dabei die größere Bedeutung eingeräumt wird, liegt im Bereich der Ermessensübung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2004, Zl. 2004/12/0137).

Da diese - wie gezeigt - bislang im Berufungsverfahren unterblieben ist und auch von der belangten Behörde nicht eingefordert wurde, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Dahingestellt bleiben kann, ob dem Beschwerdeführer im bisherigen Verwaltungsverfahren in ausreichendem Umfang rechtliches Gehör gewährt wurde. Es ist nämlich bereits aus den aufgezeigten Gründen die Aufhebung des angefochtenen Bescheides erforderlich, sodass dem Beschwerdeführer jedenfalls im fortzusetzenden Verfahren ausreichende Gelegenheit zur Beteiligung einzuräumen sein wird.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 16. März 2005