TE OGH 1960/11/4 2Ob369/60

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Rat des Obersten Gerichtshofes Dr. Sabaditsch als Vorsitzenden sowie die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Köhler, Dr. Pichler, Dr. Höltzel und Dr. Bauer als Richter in der Verlassenschaftssache nach der am 18. 8. 1956 verstorbenen Elisabeth D*****, Gutsbesitzerin in ***** , infolge Revisionsrekurses der Elisabeth K*****, Hochschülerin, *****, vertreten durch Dr. Theo Petter, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Kreisgerichtes Wels als Rekursgerichtes vom 10. Juni 1960, GZ R 307/60-208, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Haag am Hausruck vom 30. April 1960, GZ A 149/56-189, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

1.) Der Rekurs wird, soweit er sich auf die Sachverständigengebühren bezieht, zurückgewiesen.

2.) Im Übrigen wird dem Rekurs Folge gegeben und der angefochtene Beschluss im letzten Absatz des Spruches dahin abgeändert, dass der erstgerichtliche Beschluss im Punkt 5. (Bestellung eines Substitutionskurators für die noch ungeborenen Erben der Miterbin Elisabeth K*****) wiederhergestellt wird.

Begründung:

Die Erblasserin Elisabeth D***** ist am 18. 8. 1956 verstorben und hat ein Testament hinterlassen. Sie hat zu Universalerben des gesamten Eigentums und Vermögens je zur Hälfte Elisabeth K*****, die Tochter ihres verstorbenen Bruders Dr. Alfred K*****, und die Kinder ihres Bruders Dr. Otto K*****, Rechtsanwalt in *****, und zwar untereinander zu gleichen Teilen, eingesetzt. Es sind dies Alice und Bernhardine K*****. Von den eingesetzten Erben sind Erbserklärungen abgegeben und zu Gericht angenommen worden. Im Punkt 4. des Testamentes hat sie ihrem Bruder Dr. Otto K***** auf Lebensdauer die Nutznießung und Verwaltung des Schlosses und des Gutes ***** vermacht. Nach Punkt 5. A des Testamentes soll nach dem Ableben dieses Bruders der Erblasserin die Nutznießung und Verwaltung des Schlosses und des Gutes auf die Nichte der Erblasserin Elisabeth K***** und nach deren Tod auf deren Erben übergehen. Das Erstgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss neben anderen Verfügungen im Punkt 3. die Gebühren der Sachverständigen für die Schätzung des Gutes *****, und zwar für Ing. S***** mit S 24.796,-- und für DI Z***** mit S 11.154,40 bestimmt und die Bezahlung den erbserklärten Erben zur ungeteilten Hand aufgetragen. Im Punkt 5. hat es gemäß § 77 Z 3 AußStrG für die nach dem Ableben der erblasserischen Nichte Elisabeth K***** gemäß Punkt 5. A des Testamentes zum Fruchtgenuss berufenen allfälligen noch ungeborenen Erben Dr. DI B***** zum Substitutionskurator bestellt. Gegen den erstgerichtlichen Beschluss haben die drei Miterben Rekurs erhoben, und zwar alle drei gegen den Punkt 3., betreffend die Sachverständigengebühren und die Miterben Alice und Bernhardine K***** auch bezüglich des Punktes 5., betreffend die Bestellung eines Substitutionskurators.

Das Rekursgericht hat dem Rekurs der zuletzt Genannten ganz, dem Rekurs der Elisabeth K***** teilweise Folge gegeben und den angefochtenen Beschluss im Punkt 3. dahin abgeändert, dass es die Sachverständigengebühren mit S 16.188,-- und S 7.374,40 bestimmt und die Bezahlung dieser Gebühren der Miterbin Elisabeth K***** allein mit der Begründung aufgetragen hat, dass die neuerliche Schätzung des Gutes auf ihren Antrag erfolgt sei. Den Punkt 5. des angefochtenen Beschlusses hat es mit der Maßgabe aufgehoben, richtig dahin abgeändert, dass die Bestellung eines Substitutionskurators zu unterbleiben habe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Miterbin Elisabeth K*****. Sie ficht ihn insoweit an, als ihr die alleinige Bezahlung der Sachverständigengebühren aufgetragen und die Bestellung eines Substitutionskurators abgelehnt wurde. Sie beantragt, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass die Bezahlung der neu festgesetzten Sachverständigengebühren den Miterben im Verhältnis ihrer Erbteile aufgetragen und Punkt 5. des erstgerichtlichen Beschlusses wieder hergestellt werde.

Der Rekurs ist, soweit er sich auf die Sachverständigengebühren bezieht, unzulässig. Gemäß § 14 AußStrG sind Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz über die Gebühren der Sachverständigen unzulässig. Die in der Rechtsprechung im Zusammenhang mit den Kuratorkosten vertretene Auffassung, dass sich die Rechtsmittelbeschränkung nicht nur auf die Bemessung der Kosten, sondern auch auf den Grund des Anspruches und auf den Umstand beziehe, wer zur Bezahlung dieser Kosten heranzuziehen sei (NotZtg 1917 Nr 37 S 299 und die nicht veröffentlichte Entscheidung 3 Ob 495/57), ist auch im Fall der Sachverständigengebühren anzuwenden. Der Auftrag des Rekursgerichtes an die Miterbin Elisabeth K***** zur Bezahlung der Sachverständigengebühren ist durch den Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüfbar.

Die Rekurswerberin ist aber im Recht, wenn sie sich gegen die Auffassung des Rekursgerichtes wendet, dass die Bestellung eines Substitutionskurators für ihre noch nicht geborenen Erben nicht in Betracht komme, weil ein Fall des § 77 Z 3 AußStrG nicht vorliege. Das Rekursgericht hat seine Auffassung damit begründet, dass diese Verfügung der Erblasserin nicht die Substanz, sondern nur die Verwaltung und Nutzung des Gutes betreffe und nicht einzusehen sei, welche Rechte einer noch nicht geborenen Nachkommenschaft ein Kurator zu wahren hätte.

Dieser Ansicht vermag sich auch der Oberste Gerichtshof nicht anzuschließen. Im Punkt 4. des Testamentes hat die Erblasserin das Vermächtnis des Fruchtgenusses verfügt, das gemäß § 653 ABGB zulässig ist. Nach dieser Gesetzesstelle kann Gegenstand des Vermächtnisses alles sein, was im allgemeinen Verkehr steht, also Sachen, Rechte, Arbeiten und andere Handlungen, die einen Wert haben. Der Erblasser kann somit jemanden mit dem Nießbrauch der Erbschaft bedenken (siehe auch Weiß in Klangs Kommentar, 2. Auflage, Band III, S 526, zu § 653

ABGB).

Gemäß § 652 ABGB kann der Erblasser bei einem Vermächtnis eine gemeine oder fideikommissarische Substitution anordnen. Darauf sind die hiefür gegebenen Gesetzesvorschriften anzuwenden. Die Erblasserin hat somit im Punkt 5. des Testamentes zulässigerweise eine fideikommissarische Substitution zu dem im Punkt 4. des Testamentes verfügten Vermächtnis angeordnet. Danach soll die Nutznießung und Verwaltung des Schlosses und Gutes nach dem Ableben des Dr. Otto K***** auf die Miterbin Elisabeth K***** und nach deren Ableben auf deren Erben übergehen. Gemäß § 77 Z 3 AußStrG hatte daher das Erstgericht von Amts wegen einen Kurator für die durch die fideikommissarische Substitution berufene, aber noch nicht geborene Nachkommenschaft zu bestellen. Nach dieser Gesetzesstelle kommen zwei Fälle für die Kuratorbestellung in Betracht, nämlich einmal für die durch die fideikommissarische Substitution Berufenen und überhaupt für die durch letztwillige Anordnung unmittelbar zur Erbfolge berufene, aber noch nicht geborene Nachkommenschaft. Hier kommt der erste Fall zur Anwendung. Das Erstgericht hat mit Recht, der zwingenden Gesetzesvorschrift folgend, einen Kurator für die allfällige noch nicht geborene Nachkommenschaft der Miterbin Elisabeth K***** bestellt. Der erstgerichtliche Beschluss war daher im Punkt 5. wieder herzustellen.