TE OGH 1960/11/16 5Ob421/60

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Kisser als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Turba, Dr. Lachout, Dr. Graus und Dr. Greissinger als Richter in der Rechtssache der kündigenden Partei Johann M*****, vertreten durch Dr. Gustav Horny, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die aufgekündigte Partei Julius S*****, vertreten durch Dr. Heribert Geyer, Rechtsanwalt in Feldkirchen i. K., wegen Aufkündigung infolge Rekurses der gekündigten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgerichtes vom 5. August 1960, GZ 2 R 295/60-5, womit der Rekurs des Beklagten gegen die Aufkündigung des Bezirksgerichtes Feldkirchen i. K. vom 14. Juli 1960, GZ K 5/60-1, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurse wird nicht Folge gegeben.

Der Rekurswerber hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Die kündigende Partei hat der gekündigten Partei die von dieser gemietete Wohnung im Hause B***** zum 31. 8. 1960 gerichtlich aufgekündigt. Das Erstgericht erließ am 14. 7. 1960 zum Kündigungsauftrag gegen den die gekündigte Partei einen Rekurs mit der Begründung einbrachte, dass die Aufkündigung zwar den Auftrag, die Räume bis 1. 9. 1960, 12 Uhr mittags, zu übergeben, nicht aber die im § 562 Abs 1 ZPO zwingend vorgeschriebene Belehrung, „oder gegen die Aufkündigung Einwendungen bei Gericht anzubringen", entfallen. Wegen dieses Formmangels hätte daher die Aufkündigung zurückgewiesen werden müssen (§ 562 Abs 3 ZPO).

Das Rekursgericht wies den Rekurs als unzulässig zurück, weil gegen eine Aufkündigung nur Einwendungen erhoben werden können (§ 575 Abs 2 ZPO). Auch der Mangel einer Rechtsbelehrung im Sinne des § 562 Abs 1 ZPO könne nur mittels Einwendungen gegen die Aufkündigung geltend gemacht werden.

Der dagegen erhobene Rekurs der beklagten Partei ist nicht begründet. Wohl schreibt § 562 Abs 3 ZPO vor, dass Aufkündigungen, die nicht der Formvorschriften des § 562 Abs 1 genügen, von Amts wegen durch Beschluss zurückzuweisen sind. Dieser Beschluss ist allerdings mittels Rekurses anfechtbar (§ 514 ZPO). Ist aber einmal der gerichtliche Auftrag zur Übergabe und Übernahme des Bestandgegenstandes erlassen, dann ist dagegen ein Rechtsmittel unzulässig. Gegen den Kündigungsauftrag des Gerichtes können nur Einwendungen erhoben werden (§ 575 Abs 2 ZPO). Sie sind der einzige vom Gesetz zugelassene Rechtsbehelf (vgl Pollak, System des österreichischen Zivilprozessrechtes S 728). Soweit in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 31. 5. 1951, 2 Ob 343/51 = MietSlg 2109, eine andere Rechtsmeinung zum Ausdruck kommt, kann sie nicht aufrecht erhalten werden.

Das Rekursgericht hat den unzulässigen Rekurs der beklagten Partei mit Recht zurückgewiesen. Sein Beschluss war daher zu bestätigen. Der Kostenausspruch beruht auf den §§ 40 und 50 ZPO.