TE OGH 1961/8/2 3Ob268/61

SZ 34/105

Auf eine einstweilige Anordnung nach dem Außerstreitgesetz, mit der ein vorläufiger Unterhaltsbetrag festgesetzt wurde, findet § 12 Abs. 2 AußStrG. keine Anwendung.

Entscheidung vom 2. August 1961, 3 Ob 268/61.

I. Instanz: Bezirksgericht Gmunden; II. Instanz: Kreisgericht Wels.

Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 24. Oktober 1960, P 197/60-11, der mit "Einstweilige Anordnung" und darunter "Bemessung des Unterhaltsbetrages" überschrieben ist, trug das Gericht dem Verpflichteten auf, dem nunmehrigen betreibenden Gläubiger, seinem Sohn, einen monatlichen Unterhaltsbetrag zu zahlen. In der Begründung führte das Erstgericht aus, daß nicht zugewartet werden könne, bis über die Frage, bei wem das Kind untergebracht werden solle, entschieden sei, so daß es notwendig sei, den Unterhalt durch eine einstweilige Maßnahme in Form eines Bemessungsbeschlusses festzusetzen. Die Entscheidung enthält noch den Beisatz: "Gegen diesen Beschluß steht der Rekurs binnen 14 Tagen zu." Ein dagegen am 18. Tag nach der Zustellung ergriffener Rekurs wurde von der zweiten Instanz als verspätet zurückgewiesen.

Der betreibende Gläubiger beantragte in der Zeit zwischen der Erhebung und der Zurückweisung des Rekurses zur Hereinbringung eines Unterhaltsrückstandes und der künftig fällig werdenden Unterhaltsbeträge die Bewilligung der Exekution durch Pfändung und Überweisung der Dienstbezüge des Verpflichteten.

Das Erstgericht wies diesen Antrag vor Erlassung der oben erwähnten Entscheidung des Rekursgerichtes ab. Es führte aus, daß gemäß § 12 Abs. 2 AußStrG. nach Einbringung des Rekurses der im Außerstreitverfahren erlassene Beschluß nicht mehr vollzogen werden dürfe.

Das Rekursgericht bewilligte die Exekution und führte aus, daß der Rekurs gegen den Beschluß vom 24. Oktober 1960 schon vom Erstgericht gemäß § 523 ZPO., §§ 78, 402 EO. zurückzuweisen gewesen wäre und auch einem rechtzeitig erhobenen Rekurs keine aufschiebende Wirkung zugekommen wäre.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs des Verpflichteten nicht Folge.

Aus der Begründung:

Der Verpflichtete meint, es seien nicht die Vorschriften der EO., sondern die des AußStrG. anzuwenden. Er übersieht aber dabei, daß der Exekutionstitel ausdrücklich als "Einstweilige Anordnung" bezeichnet worden ist. Solche einstweiligen Anordnungen sind auch im außerstreitigen Verfahren zulässig (SZ. VIII 255). Hiezu gehört insbesondere die Festsetzung des vorläufigen Unterhaltes (ZBl. 1930 Nr. 139). Es handelt sich dabei um eine Bestimmung eines vorläufigen Unterhaltes im Sinne des § 382 Z. 8 EO. Gemäß Art. XXVII EGEO gelten auch für solche Maßnahmen die Bestimmungen der EO. Für eine Anwendung des § 12 Abs. 2 AußStrG. besteht daher kein Raum.

Der Exekutionstitel war demnach zur Zeit der Einbringung des Antrages auf Pfändung und Überweisung der Dienstbezüge des Verpflichteten bereits vollstreckbar.