TE OGH 1961/12/7 2Ob486/61

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Elsigan als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Sabaditsch, Dr. Köhler, Dr. Pichler, Dr. Höltzel als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** in G*****, vertreten durch Dr. Franz Bachmayer, Rechtsanwalt in Amstetten, wider die beklagte Partei Ditta Francesco A*****, vertreten durch Dr. Franz Karl Gries, Rechtsanwalt in Wien, wegen 24.863 S sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 12. September 1961, GZ 5 R 138/61-106, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 29. April 1961, GZ 1 Cg 202/59-94, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 746 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Sachverhalt und der bisherige Gang des Verfahrens ergibt sich aus den Entscheidungen des Revisionsgerichtes vom 8. April 1959, 2 Ob 166, 167/59, und vom 10. Juni 1960, 2 Ob 239/60. Das Erstgericht hat nach Ergänzung des Verfahrens die beklagte Partei schuldig erkannt, der klagenden Partei den Betrag von 12.131,70 s nebst Zinsen zu ersetzen; das Mehrbegehren von 12.732 S wurde abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Berufung der klagenden Partei nicht Folge gegeben, wohl aber der Berufung der beklagten Partei und hat das erstinstanzliche Urteil dahin abgeändert, dass die beklagte Partei schuldig sei, der klagenden Partei den Betrag von 9.839 S nebst gesetzlichen Zinsen zu bezahlen, und die klagende Partei schuldig sei, der beklagten Partei 1/5 der Prozesskosten zu ersetzen (ON 106, 108).

Gegen das zweitinstanzliche Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei. Sie macht die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass der Klage vollinhaltlich stattgegeben werde; hilfsweise stellt sie den Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht begründet.

Mit den Ausführungen zum Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens beanständet die klagende Partei, dass vom Berufungsgericht dem Antrag auf ergänzende Einvernahme des Zeugen Leopold S***** unter Berufung auf § 483 Abs 1 ZPO nicht stattgegeben worden sei. Die klagende Partei hat erst in der Berufungsverhandlung den Antrag auf Vernehmung dieses Zeugen gestellt (S 134); die beklagte Partei hat sich gegen die Zulassung dieses Beweises ausgesprochen. Da in der Berufungsschrift weder Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht noch sonst die Vernehmung des Zeugen zu dem von der klagenden Partei bekanntgegebenen Beweisthema beantragt worden ist, machte die klagende Partei in Wahrheit einen neuen Berufungsgrund geltend, über den nur mit Einwilligung der beklagten Partei verhandelt werden durfte. Da die beklagte Partei aber Einsprache erhoben hat, konnte das Berufungsgericht dem Antrag nicht stattgeben und musste ihn unbeachtet lassen.

Mit den Ausführungen zum Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit wendet sich die klagende Partei gegen die Feststellung der Untergerichte, dass die beklagte Partei frühestens am 18. Dezember 1956 in der Lage war, zu den erhobenen Eigentumsansprüchen Stellung zu nehmen, und weiter gegen die Feststellung, dass zur Rückfrage bei Mario B***** zwei Tage notwendig gewesen seien. Mit diesen Ausführungen führt die Revisionswerberin den angerufenen Revisionsgrund nicht gesetzmäßig aus, weil nicht Widersprüche mit den Aktenunterlagen aufgezeigt werden, sondern nur die Beweiswürdigung der Untergerichte bekämpft wird, was im Revisionsverfahrens unzulässig ist.

Aber auch die Rechtsrüge greift nicht durch.

Das Erstgericht ist davon ausgegangen, dass die beklagte Partei nur für den Schaden verantwortlich sei, soweit es Leopold S***** am 19. Dezember 1956 noch möglich gewesen wäre, bei seinen Abnehmern 500 Kartons Ölsardinen mit einem Fakturenpreis von 107.274 S zuzüglich Fracht von 6.000 S und Ausgleichssteuer von 5.947 S, zusammen 119.221 S unterzubringen. Durch das Dazwischentreten der beklagten Partei sei der Einsatz des sonst bereits am Jahresende 1956 zur Verfügung stehenden Betrages durch ca 10 Wochen unmöglich gewesen; der sich daraus ergebende Schade betrage 2.292,70 S. Durch den verspäteten Verkauf gegen Einräumung einer 7 %-igen Provision sei ein weiterer Schaden von 7.509 S entstanden. Schließlich habe die beklagte Partei die halben Kosten der Einlagerung der Ware bei der Firma K***** in der Höhe von 2.330 S zu tragen, zusammen also den Betrag von 12.131,70 S. Die übrigen Kosten seien nicht auf das Verschulden der beklagten Partei zurückzuführen. Das Berufungsgericht hat den Ersatzbetrag für die Lagerspesen mit 1.500 S und für die Verlagerungskosten mit 830 S festgesetzt und den Preisverlust gleichfalls mit 7.509 S angenommen; es hat den von der beklagten Partei zu ersetzenden Schaden mit 9.839 S bestimmt und das Mehrbegehren von 15.024 S als nicht berechtigt abgewiesen, darunter auch den Betrag von 2.292,70 S, den das Erstgericht für den entgangenen Umsatzgewinn zugesprochen hat.

Die klagende Partei meint, es wäre ihr vom ganzen für die Sendung aufgewendeten Betrag von rund 119.000 S eine Verzinsung von 9 bis 10 % zuzuerkennen gewesen, weil der Sachverstädnige bestätigt habe, dass bei dem Einsatz dieses Betrages im Unternehmen ein solcher Umsatzgewinn zu erzielen gewesen wäre. Es ist aber dem Berufungsgericht beizupflichten, dass die klagende Partei konkret hätte nachweisen müssen, dass sie dieses Kapital in der Zeit von 10 Wochen mit dem angesprochenen Gewinn hätte umsetzen können, also im einzelnen hätte dartun müssen, welche bestimmten Aufträge ihr durch das mangelnde Kapital entgangen seien. Da sie dies unterlassen hat, fehlen ausreichende Unterlagen, um diesen Verlust mit Sicherheit feststellen zu können.

Die klagende Partei beanständet aber auch die Ansicht des Berufungsgerichtes, die Verlagerung sei eine Maßnahme des Eigentümers und daher von der beklagten Partei nicht zu vertreten. Bei diesen Ausführungen übersieht sie, dass ihr das Berufungsgericht die Verlagerungskosten für 500 Kartons ohnehin zuerkannt hat, also in dem Umfang, als die Haftung der beklagten Partei für den Lagerzins gegeben ist, und der begehrte Zuspruch nur insoweit abgewiesen wurde, als die Haftung der beklagten Partei überhaupt verneint wurde. Soweit die klagende Partei noch die Kostenentscheidung der II. Instanz bekämpft, müssen die Ausführungen unbeachtet bleiben, weil nach § 528 Abs 1 ZPO jede Entscheidung des Gerichtes II. Instanz über den Kostenpunkt unanfechtbar ist.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.