TE OGH 1964/1/21 4Ob528/63

SZ 37/13

Auch der Provisionsanspruch nach § 6 (3) HVG. setzt voraus, daß die entfaltete Tätigkeit des Vermittlers überhaupt zu einem konkreten Ergebnis geführt hätte.

Entscheidung vom 21. Jänner 1964, 4 Ob 528/63. I. Instanz:

Landesgericht Feldkirch; II. Instanz: Oberlandesgericht Innsbruck.

Die klagende Finanzierungsanstalt hat auf Grund des am 28. November 1961 ausgestellten, von ihr als Ausstellerin und vom Beklagten als Annehmer unterschriebenen, am 5. Dezember 1961 fälligen Wechsels über eine Wechselsumme von 30.000 S den Wechselzahlungsauftrag vom 30. August 1962 über 30.000 S samt Nebengebühren erwirkt. Der Beklagte hat dagegen rechtzeitig Einwendungen erhoben, Aufhebung des Wechselzahlungsauftrages beantragt und ausgeführt:

Der Beklagte habe der Klägerin, deren Parteifähigkeit bestritten werde, am 29. Juli 1961 einen Darlehensbeschaffungsauftrag unterschrieben, wonach sie dem Beklagten ein Darlehen von 800.000 bis 1.000.000 S auf 20 Jahre beschaffen sollte, das auf den Liegenschaften des Beklagten in H. grundbücherlich sichergestellt werden sollte. Der Beklagte habe sich zur Zahlung einer 3%igen Provision an die Klägerin in allen im Darlehensbeschaffungsauftrag ausdrücklich angeführten Fällen verpflichtet, die bei Bewilligung des Darlehens fällig sein sollte. Zur Sicherstellung aller Ansprüche aus diesem Vertrag habe der Beklagte der Klägerin einen Blankowechsel übergeben, außerdem Besichtigungs- und Bearbeitungsspesen von insgesamt 5656 S beglichen. Die Geschäftsverbindung habe sich zerschlagen, die Klägerin habe für den verschuldeten Besitz des Beklagten keinen Geldgeber gefunden und mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Lage des Darlehenswerbers auch nicht finden können. Trotzdem habe die Klägerin vom Beklagten die Provision von 3% verlangt, darüber das Wechselblankett auf 30.000 S ausgefüllt und den Wechsel eingeklagt. Die Wechselsumme stelle den der Klägerin entgangenen Gewinn dar. Nach der Verordnung BGBl. Nr. 302/32 sei die Vermittlung von Hypothekardarlehen in Österreich an eine Konzession gebunden; die Klägerin besitze keine solche. Die Vermittlung eines Hypothekardarlehens durch die Klägerin verstoße daher gegen ein gesetzliches Verbot. Ersatz für entgangenen Gewinn könne nicht verlangt werden, wenn er - wie hier nicht rechtmäßig erzielt werden könne. Nach der Verordnung der Bundesregierung vom 17. März 1933 gegen die Ausbeutung Kreditsuchender BGBl. Nr. 66/1933, sei der höchstzulässige Satz für die Aufwendungen aus der Vermittlung eines Hypothekarkredites auf 2% beschränkt. Die Klägerin werde nachweisen müssen, welchen Darlehensbetrag sie dem Beklagten verschaffen hätte können. Davon gebühre ihr höchstens 2%, abzüglich der bereits empfangenen 5656 S.

Die Klägerin hat dagegen vorgebracht: Als Anstalt nach liechtensteinischem Recht sei sie parteifähig. Die für die Belastung vorgesehenen Liegenschaften seien von Architekt G., einem der Verwaltungsräte der Klägerin, besichtigt worden. Dabei sei der Darlehensbeschaffungsauftrag mit dem Beklagten in allen Einzelheiten erörtert worden. Das Darlehen sei dazu bestimmt gewesen, die vorhandenen Schulden des Beklagten zu konvertieren und einen Kaffeehaus- und Pensionsneubau zu finanzieren. Der Beklagte sei aufgefordert worden, alle Unterlagen beizubringen; bis 31. August 1961 habe er das nur teilweise getan. Das Darlehen sei am 9. September 1961 bewilligt und der Beklagte davon verständigt worden. Geldgeber sei ein gewisser H. aus Südamerika gewesen. Am 16. Oktober 1961 habe der Beklagte den Vertrag einseitig storniert.

Mit dem Ersturteil wurde der Wechselzahlungsauftrag hinsichtlich des Teilbetrages von 14.344 S samt Nebengebühren aufrecht erhalten und in Ansehung des Restbetrages von 15.656 S samt Nebengebühren aufgehoben. In seinem den Wechselzahlungsauftrag hinsichtlich des Betrages von 15.656 S samt Nebengebühren aufhebenden Teil ist das Ersturteil in Rechtskraft erwachsen.

Das Erstgericht stellte auf Grund des Handelsregisterauszuges der fürstlich liechtensteinischen Landesregierungskanzlei Vaduz vom 9. Februar 1962 fest, daß die klagende Partei als Anstalt nach liechtensteinischem Recht gegrundet wurde. Die klagende Partei sei rechtsfähig und parteifähig. Dies wurde in der Folge von der Beklagten auch nicht mehr releviert. Das Erstgericht stellte ferner fest, der Beklagte habe am 29. Juli 1961 anläßlich der Besichtigung seiner Liegenschaft durch den Architekten G. den Darlehensbeschaffungsauftrag unterschrieben und es übernommen, die notwendigen Unterlagen binnen acht Tagen beizubringen. Gleichzeitig habe der Beklagte auch zur Kenntnis genommen, daß die Besichtigungs- , Bearbeitungs- und Erhebungsspesen 5656 S betragen. Diese Kosten habe er vollinhaltlich und unwiderruflich anerkannt und den Betrag fristgerecht an die klagende Partei bezahlt. Schließlich habe der Beklagte im Sinne des Punktes 14 des Darlehensbeschaffungsauftrages ein Blankoakzept unterfertigt und Architekt G. übergeben, der namens der klagenden Partei den Empfang bestätigte. Nach dem Darlehensbeschaffungsauftrag habe die Klägerin dem Beklagten ein Darlehen von 800.000 bis 1.000.000 S beschaffen sollen, rückzahlbar in 20 oder mehr Jahren und sichergestellt im ersten Satz auf den Liegenschaften des Beklagten in H. Mit Schreiben vom 9. September 1961 habe die klagende Partei dem Beklagten mitgeteilt, daß das beantragte Darlehen bewilligt worden sei. Aus den bisher vorgelegten Unterlagen ergebe sich jedoch, daß der Beklagte in den Jahren 1958 und 1959 mit Verlust gearbeitet habe. Der Darlehensgeber sei von den im Darlehensbeschaffungsauftrag enthaltenen Unterlagen ausgegangen. Es könne sein, daß er nunmehr die Bewilligung zurückziehe. Unter einem habe die klagende Partei wiederum auf Übersendung der noch fehlenden Unterlagen gedrängt. Mit dem Schreiben vom 12. Oktober 1961 sei die postwendende Beibringung der fehlenden Urkunden urgiert worden. Die fehlenden Unterlagen seien trotz Mahnung der klagenden Partei vom Beklagten nicht vollzählig beigebracht worden. Der Beklagte habe schließlich mit dem Schreiben vom 16. Oktober 1961 der klagenden Partei mitgeteilt, er hoffe, bis Ende Oktober die letzten Unterlagen übersenden zu können, die Sache eile nicht mehr so, er müsse sie um ein Jahr verschieben. Daraufhin habe die klagende Partei mit Schreiben vom 21. Oktober 1961 geantwortet, sie sehe sich veranlaßt, die Darlehensbeschaffungskosten im Sinne der Richtlinien für die Kreditvermittlung fällig zu stellen, die vereinbarungsgemäß 3% aus einer Million Schilling = 30.000 S ausmachten. Es treffe zu, daß die gewerbsmäßige Vermittlung von Hypothekardarlehen an eine Konzession gebunden sei. Ob die klagende Partei eine derartige Konzession besitze, könne jedoch auf sich beruhen, weil ein verbotenes Geschäft (§ 132 GewO.) nur dann nichtig sei, wenn dies in der Verbotsnorm ausgesprochen sei, oder wenn dies der Zweck der Verbotsnorm erfordere, was hier nicht zutreffe. Der Beklagte sei der Klägerin gegenüber zur Zahlung einer Provision verpflichtet, weil es nach den Beweisergebnissen durch Umstände, die vom Beklagten zu vertreten seien, nicht zur Auszahlung des bereits bewilligten Darlehens gekommen sei. Hinsichtlich der Höhe der Provision berufe sich die beklagte Partei jedoch mit Recht auf die Verordnung BGBl. Nr. 66/1933 i. d. F. BGBl. Nr. 445/1936 und Nr. 50/1948, wonach nur ein Satz von 2 Prozent des Darlehensbetrages gebühre. Im Darlehensbeschaffungsauftrag sei von einem Darlehen von 800.000 bis 1.000.000 S die Rede. Die klagende Partei habe mit Schreiben vom 9. September 1961 den Beklagten verständigt, daß das beantragte Darlehen bewilligt wurde. Es sei daher von einer Bemessungsgrundlage von 1.000.000 S auszugehen. Der Höchstsatz (2%), den die Klägerin verlangen könne, mache daher insgesamt 20.000 S aus. Sie müsse sich jedoch darauf den aus dem Titel "Besichtigungs-, Erhebungs- und Bearbeitungsspesen" bereits empfangenen Betrag von 5656 S aufrechnen lassen, sodaß ihr noch 14.344 S gebührten.

Das Ersturteil wurde nur in seinem, den Wechselzahlungsauftrag über 14.344 S samt Nebengebühren aufrechterhaltenden Teil vom Beklagten mit Berufung bekämpft. Das Berufungsgericht hat dieser Berufung Folge gegeben, im Umfange der Anfechtung das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zurückverwiesen. Es ging von den wiedergegebenen, unbekämpft gebliebenen erstgerichtlichen Feststellungen aus und hielt die Auffassung des Erstgerichtes für zutreffend, daß die klagende Partei zwar zur gewerbsmäßigen Vermittlung von Hypothekardarlehen einer Konzession bedürfe, aber auch das Fehlen einer entsprechenden Konzession nicht zur Nichtigkeit der vorliegenden Vereinbarung führen könne. Das Berufungsgericht lehnte jedoch die Auffassung des Erstgerichtes ab, daß der Provisionsanspruch der klagenden Partei dem Gründe nach schon deshalb gegeben sei, weil der Beklagte mit dem Schreiben vom 9. September 1961 die Verständigung erhalten habe, daß das beantragte Darlehen bewilligt, die Auszahlung aber durch Umstände nicht zustande gekommen sei, die vereinbarungsgemäß der Beklagte zu vertreten habe. Bei der Vermittlung von Hypothekardarlehen sei nämlich zwischen dem Zustandebringen der Darlehenspromesse und dem Darlehen selbst zu unterscheiden. Das zu vermittelnde Geschäft gelte als abgeschlossen, wenn der Vermittler die Zusicherung des Darlehens durch einen Dritten zu den vom Darlehenswerber begehrten Bedingungen erreicht habe. Wenn also der Darlehenswerber das beanspruchte Darlehen durch die von ihm begehrte Vermittlung des Darlehensvermittlers vom Geldgeber bewilligt erhalten und der Darlehensnehmer dieses Ergebnis der Vermittlungstätigkeit genehmigte, könne der Vermittler seine Provision verlangen. Die tatsächliche Effektuierung des zugesicherten Darlehens gegen Erfüllung der gestellten Bedingungen sei dann lediglich vom Entschluß des Darlehensnehmers abhängig. Der Beklagte habe u. a. eingewendet, daß die Klägerin keinen Geldgeber gehabt hätte, der bereit gewesen wäre, ihm das beantragte Darlehen zu gewähren. Um beurteilen zu können, ob der klagenden Partei die von ihr begehrte Provision unter den hier maßgebenden Voraussetzungen des § 6 (3) HVG. zustehe, genüge nicht allein die Verständigung des Beklagten, daß das Darlehen bewilligt wurde, sondern es sei den Einwendungen des Beklagten Rechnung zu tragen und festzustellen, ob und welcher Dritte sich durch die Vermittlung der Klägerin verbindlich bereit erklärte, dem Beklagten zu den von ihm begehrten Bedingungen das Darlehen, insbesondere auch in welcher Höhe, zu bewilligen, und ob diese Darlehensvaluta dem Dritten auch zur Verfügung stand. Denn auch dann, wenn die Auszahlung des Darlehens durch Umstände, die der Beklagte zu vertreten habe, unterblieben wäre, sei für den Provisionsanspruch notwendig, daß die Darlehensvermittlung durch die Tätigkeit der Klägerin zu dem vom Beklagten begehrten Ergebnis geführt hätte. Auf die Höhe der nach § 2 AusbeutungsV. mit 2% des Darlehensbetrages zu berechnenden Provision könne erst dann eingegangen werden, wenn die als fehlend bemängelten Tatsachenfeststellungen vorlägen.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der klagenden Partei gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes nicht Folge.

Aus der Begründung:

Zunächst ist festzuhalten, daß der allfällige Mangel einer Konzession der klagenden Partei für die gewerbsmäßige Vermittlung von Hypothekardarlehen nicht zur Nichtigkeit des vorliegenden Darlehensbeschaffungsauftrages führen könnte. Dies haben die Untergerichte richtig erkannt. Ebenso ist die Auffassung zutreffend, daß die Vermittlerprovision grundsätzlich dann verdient list, wenn der Darlehenswerber das angestrebte Darlehen von einem Dritten zu den vom Darlehenswerber begehrten Bedingungen bewilligt erhalten hat. Aber auch der Provisionsanspruch nach § 6 (3) HVG. (Unterbleiben des vermittelten Geschäftes infolge Verhaltens des Auftraggebers) hat grundsätzlich zur Voraussetzung, daß die entfaltete Tätigkeit des Vermittlers überhaupt zu einem konkreten Ergebnis geführt hätte. Diese grundsätzliche Voraussetzung wird im Rekurse in Wahrheit auch gar nicht in Zweifel gezogen. Vielmehr versucht die klagende Partei darzulegen, daß in diesem Zusammenhang ohnehin nach den Beweisergebnissen hinreichende Klarheit bestehe. Dies ist aber nicht der Fall. Es kommt vor allem darauf an, ob auf Grund der Bemühungen der klagenden Partei ein bestimmter Dritter ernstlich und verbindlich bereit war, im Falle der Beibringung der dem Beklagten abgeforderten weiteren "Unterlagen" ihm das beanspruchte Darlehen unter den angesprochenen Bedingungen zu gewähren, und ob die Nichtbeibringung der weiteren "Unterlagen" überhaupt dafür kausal gewesen ist, daß das Geschäft nicht zustande kam. Es fällt immerhin auf, daß in dem Darlehensbeschaffungsauftrag der Beklagte sein Gesamtvermögen bloß mit 800.000 S, sein Jahreseinkommen mit 80.000 S und seinen Schuldenstand mit 185.000 S angab. Da als Sicherheit für das beanspruchte Darlehen von 800.000 bis 1.000.000 S bloß die grundbücherliche Sicherstellung auf Liegenschaften angeboten wurde, die offensichtlich vom Gesamtvermögen von 800.000 S umfaßt sind, ist nach den Erfahrenssätzen des täglichen Lebens nicht auszuschließen, daß ein konkretes Ergebnis der Vermittlungstätigkeit der klagenden Partei von vornherein nicht ohneweiters zu erwarten war und dies dem Vermittler als dem Branchenkundigen auch offenbar sein mußte. Darüber wird auch ein Sachverständiger zu befragen sein. Nun heißt es zwar im Darlehensbeschaffungsauftrag in dem Punkte 9: "Ich nehme ausdrücklich zur Kenntnis und bin damit einverstanden, daß die Provision auch in den folgenden Fällen zu bezahlen ist: a) Wenn ich auch ein kleineres Darlehen als angesucht zugewiesen erhalten bekomme. b) Wenn ich nach Auftragserteilung vom Vertrage zurücktrete. c) Die Auszahlung nicht übernehme. d) Gleichzeitig mehrere Vermittler oder Geldstellen beschäftige. e) Dokumente, Belege, Gehaltsbestätigungen, Selbstauskunft, Grundbuchbelege usw. nicht innerhalb von acht Tagen beibringe (auch bezüglich der Bürgen). f) Der von mir namhaft gemachte Bürge nicht bürgt oder die vereinbarten Bürgen von mir nicht namhaft gemacht werden. g) Wenn ich unwahre Angaben gemacht habe, auch bezüglich der Bürgen. h) Den vereinbarten Vorschuß nicht innerhalb von drei Tagen erlege"; und in den Punkten 11 und 12 des Darlehensbeschaffungsauftrages ferner:

"11. Bei Eintreten einer der vorerwähnten Fälle ist es für meine Verpflichtungen gegen Sie unentscheidend, ob das zu vermittelnde Darlehen bereits bewilligt ist oder ob Sie durch mein Verhalten an der Inbegriffnahme oder an der Durchführung des erteilten Auftrages behindert wurden. 12. In den oben angeführten Fällen d), g) und h) sind Sie sofort, im Falle e) und f) innerhalb von acht Tagen berechtigt, von der Vermittlungstätigkeit zurückzutreten und die Provision fällig zu stellen;" schließlich im Punkt 14: "Zur Sicherstellung ihrer Ansprüche aus diesem Vertrage übergebe ich Ihnen einen Wechsel in der vereinbarten Höhe und Sie sind berechtigt, denselben bei Eintritt eines der oben erwähnten Fälle weiterzugeben bzw. einzuklagen." Wenn nun der Beklagte trotz wiederholter Betreibungen die von ihm abgeforderten Unterlagen (Urkunden) nicht beibrachte und schließlich mit dem Schreiben vom 16. Oktober 1961 erklärte, er hoffe bis Ende Oktober die letzten Unterlagen beibringen zu können, die Sache eile nicht so sehr, er müsse sie um ein Jahr verschieben, und wenn die klagende Partei dieses Verhalten des Beklagten zum Anlaß nahm - offenbar nach Punkt 9 lit. e und Punkt 14 - die Provision fällig zu stellen und von dem ihr übergebenen Blankowechsel Gebrauch zu machen, so könnte auch ein aus den erwähnten Vertragspunkten abgeleitetes Recht auf Provision nach Treu und Glauben nur dann als gerechtfertigt angesehen werden, wenn überhaupt konkrete Möglichkeiten bestanden, bei der wirtschaftlichen Lage des Darlehenswerbers einen Darlehensgeber für das beanspruchte Darlehen zu finden. Vereinbarungen, nach welchen der Provisionsanspruch auch dann entsteht, wenn der Vertrag nicht zustandekommt, widersprechen zwar nicht den guten Sitten (SZ. XXV 90, HS 433). Doch hat auch dies zur Voraussetzung, daß der Vertrag, also hier die Darlehensbeschaffung, überhaupt zustandekommen konnte. Die Ergänzung des Beweisverfahrens wird sich daher in dieser Richtung zu bewegen haben. Im übrigen sind Vereinbarungen, nach welchen der Provisionsanspruch auch bei Unterbleiben des Ausführungsgeschäftes entsteht, der Konventionalstrafe stark angenäherte Vereinbarungen, auf welche gemäß § 1336 (2) ABGB. das richterliche Mäßigungsrecht zur Anwendung kommt (SZ. XXV 90, HS. 432, 433, 805). Gewiß muß der auf Zahlung des Vergütungsbetrages Belangte die Übermäßigkeit des Vergütungsbetrages einwenden und beweisen, doch liegt schon in der Bestreitung des Anspruches selbst auch eine Bestreitung der Angemessenheit. Geht man vom Inhalt der vorliegenden Einwendungen gegen den Wechselzahlungsauftrag aus, so hätte die beklagte Partei diesem Erfordernis jedenfalls Genüge getan. Ausgeschlossen wäre allerdings gemäß § 348 HGB. die Mäßigung einer Vertragsstrafe, die von einem Vollkaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes versprochen ist. Auch in diesem Zusammenhang wäre, falls diese Frage nach den ergänzten Beweisergebnissen von Bedeutung