TE OGH 1965/1/19 1Ob195/64

SZ 38/4

Zur Frage der Sittenwidrigkeit einer Zession zwecks Ausschaltung der Verpflichtung zum Erlag einer aktorischen Kaution

Entscheidung vom 19. Jänner 1965, 1 Ob 195/64

I. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien; II. Instanz:

Oberlandesgericht Wien

Der Kläger ist Luxemburger und auch in Luxemburg wohnhaft. Er belangte im vorliegenden Prozeß den in Wien wohnhaften Beklagten auf Zahlung von 110.000 S samt Anhang, wobei er geltend machte, Ella, Alfred und Ernestine M., Käthe W. sowie Auguste und Ing. Emil G. - alle sind (teils in New York, teils in Kalifornien, teils in New Jersey) lebende amerikanische Staatsbürger - hätten dem Beklagten in den Jahren 1952 und 1956 zwei Darlehen in Höhe von je 55.000 S gewährt; im Mai 1958 habe sich der Beklagte verpflichtet, ihnen den geschuldeten Gesamtbetrag in vier Jahresraten, spätestens ab 1. Dezember 1958, zurückzuzahlen, sei dieser Verpflichtung aber trotz Mahnungen nicht nachgekommen; im September 1962 hätten die Darlehensgeber ihre Forderung gegen den Beklagten dem Kläger zediert; der Beklagte sei ihnen zwar in verschiedenen Rückstellungssachen behilflich gewesen, doch sei er dafür durch etwa 40 Lebensmittelpakete, die sie ihm nach dem Krieg aus Amerika geschickt hätten, entlohnt worden.

Der Beklagte wendete ein, für seine Tätigkeit in den Rückstellungsangelegenheiten der sogenannten Darlehensgeber einen Entgeltsanspruch in Höhe von 150.000 S zu haben, den er auch aufrechnungsweise geltend mache; er habe wohl durch Notar Dr. S. Beträge von zusammen 55.000 S erhalten, worüber formell im Jahr 1952 auch ein Schuldschein errichtet worden sei, in Wahrheit habe es sich aber um eine Akontierung seines Entgeltsanspruches gehandelt; im Jahr 1956 habe er nach günstigem Abschluß einiger Rückstellungsangelegenheiten zwar a conto seines Entgeltes 17.000 S erhalten, aber nicht mehr und keinesfalls ein Darlehen; eine gültige Zession an den Kläger liege zudem gar nicht vor.

Der Erstrichter wies das Klagebegehren mit der Begründung ab, es liege keine gültige Zession vor; es komme auf amerikanisches Recht an, da maßgebend der Wohnort des Zedenten sei; danach erfordere die unentgeltliche Abtretung, um die es sich hier handle, zu ihrer Gültigkeit die "wirkliche Übergabe" der Forderung, d. h. die Übersendung der Schuldurkunde; daran fehle es im vorliegenden Fall; im übrigen sei die Zession nur erfolgt, um die zwingenden Vorschriften der ZPO. über die aktorische Kaution zu umgehen; sie sei deshalb sittenwidrig und ungültig.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Die Begründung seiner Entscheidung läßt sich wie folgt zusammenfassen: Nach den eigenen Behauptungen des Klägers sei die Zession unentgeltlich zum Inkasso erfolgt, weil die Gläubiger im Prozeß gegen den Beklagten eine Sicherstellung hätten leisten müssen, wenn dies verlangt worden wäre, und letzteres sei voraussehbar gewesen; der Kläger habe nicht anzugeben vermocht, ob ihm auch der Schuldschein zu der Forderung übersandt worden sei, die im übrigen seitens der die amerikanische Staatsbürgerschaft besitzenden Gläubiger schriftlich (Beilagen Q-S) abgetreten worden sei; ein zwischen Abwesenden zustandegekommener Vertrag gelte an dem Ort als abgeschlossen, an dem dem Offerenten die Annahmeerklärung des Oblaten zugegangen sei, bzw. am Wohnort des Offerenten; nach dem dafür maßgebenden Recht seien die wesentlichen Vertragsfordernisse - mit Ausnahme der persönlichen Fähigkeit der Parteien - zu beurteilen; die Frage der Gültigkeit der Zession sei im vorliegenden Fall demnach nach amerikanischem Recht zu beurteilen; nach österreichischem Recht sei eine Zession zur Einziehung (Inkassomandat) zwar als gültiges Rechtsgeschäft anerkannt, weil sie dem Verkehrsbedürfnis entspreche; der Oberste Gerichtshof habe es aber nicht als erlaubt angesehen, eine Forderung durch einen Vermögenslosen nur einklagen zu lassen, um sich dem Kostenrisiko zu entziehen, weil ein solches Vorgehen sittenwidrig sei; das gleiche müsse aber für eine Zession gelten, die aus dem vom Kläger zugegebenen Grund erfolgte, sich den Erlag der aktorischen Kaution zu ersparen; der Kläger sei - zum Unterschied von den Zedenten - als luxemburgischer Staatsbürger gem. Art. 17 des Haager Prozeßübereinkommens, BGBl. 1957 Nr. 91, vom Erlag einer Prozeßkostensicherheit befreit; nach der im österreichischen Recht geltenden Vorbehaltsklausel sei die Anwendung ausländischen Rechtes auf Verträge ausgeschlossen, wenn dies gegen die in Österreich herrschenden Anschauungen über gute Sitten oder gegen den Zweck eines österreichischen Gesetzes verstieße; selbst wenn die Zession an den Kläger nach amerikanischem Recht gültig wäre, wäre deshalb für ihn nichts gewonnen; es müßte aus den dargelegten Gründen österreichisches Recht angewendet werden, nach dem die Zession als nichtig anzusehen sei; im übrigen sei die Zession auch nach amerikanischem Recht ungültig; danach müsse nämlich jedes Vertragsversprechen, um gültig zu sein, mit einer Gegenleistung verknüpft sein; nur sogenannte ungesiegelte Verträge seien unabhängig von einer Gegenleistung erzwingbar; allerdings werde - zumindest nach einem Teil der amerikanischen Rechtsprechung - heute schon jedes schriftliche Versprechen so behandelt, wie wenn es "gesiegelt" wäre, und als bindend angesehen; auch die Zession bedürfe als Vertrag einer Gegenleistung; eine unentgeltliche Zession sei daher wie sich aus "Das Privatrecht der Vereinigten Staaten von Amerika" von Dr. Reginald Parker, S. 128, 129 und 134, ergebe - nur gültig, wenn sie mit der Übergabe des die Forderung beurkundenden Dokumentes verbunden sei; der in diesem Zusammenhang von Parker gemachte Hinweis, eine mündliche unentgeltliche Abtretung sei jederzeit widerruflich, sei eine Folge des fehlenden Erfordernisses einer Gegenleistung und des Mangels der dies sanierenden Schriftlichkeit; wäre die Zession, wie der Kläger meine, auch ohne Übergabe des Dokumentes gültig, könnte sie wegen der vertraglichen Bindung nicht widerrufen werden; diese Rechtsmeinung stehe mit der Auskunft des Bundesministeriums für Justiz vom 28. März 1963 keineswegs in Widerspruch; letztere habe sich nämlich darauf beschränkt, die Abschnitte "Zessionen" der Länderteile Kalifornien, New Jersey und New York des Sammelwerkes von Martindale - Hubbell wiederzugeben, und darin sei des Falles einer unentgeltlichen Zession gar nicht gedacht; daß der Zessionsvertrag abgeschlossen werden könne, habe damit, daß er als ein Vertrag zur Wirksamkeit einer Gegenleistung ("consideration") bedürfe, nichts zu tun; der Kläger verwechsle bei seiner Argumentation die Formfreiheit des Zessionsvertrages mit dem für eine unentgeltliche Zession bestehenden Erfordernis, mangels einer Gegenleistung sei die Übergabe des sie (gemeint offenbar: die zedierte Forderung) beurkundenden Dokumentes nötig; erst dadurch werde sie zu einem sogenannten gesiegelten Vertrag im weiteren Sinn; der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg auf Equity berufen, weil die Equity-Rechtsprechung nicht in Anspruch nehmen könne, wer nicht selbst frei von anstößigem Verhalten sei; dadurch, daß die Zession erfolgte, um die allfällige aktorische Kaution zu ersparen, habe der Kläger gegen den "clean hands-Grundsatz" (Parker a. a. O., S. 27) verstoßen; soweit der Kläger gerügt habe, daß der Erstrichter keine weitere Auskunft des Bundesministeriums für Justiz eingeholt habe, sei ihm entgegenzuhalten, daß die Einholung solcher Auskünfte zur Ermittlung des ausländischen Rechtes nicht zwingend vorgeschrieben sei; gemäß § 271 (2) ZPO. habe der Erstrichter darum auch andere Behelfe - gemeint das zitierte Werk Parkers - heranziehen können.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Klägers Folge, hob die Urteile der Untergerichte auf und wies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Aus der Begründung:

Der Oberste Gerichtshof pflichtet dem Berufungsgericht bei, daß die Judikatur zur Frage, ob eine Zession als gültig angesehen werden kann, die zum Zweck erfolgt ist, dem Zedenten die Möglichkeit zu verschaffen, nicht als Partei, sondern als Zeuge im Prozeß aufzutreten, auch im vorliegenden Falle verwertet werden kann, in dem es um die Tragweite des Versuches geht, die Verpflichtung zum Erlag einer aktorischen Kaution auszuschalten. Das Berufungsgericht hat auch durchaus zutreffend als den wesentlichen Rechtssatz in der von ihm herangezogenen E. v. 13. Juni 1956, 3 Ob 226/65 = SZ XXIX 46, zitiert, es gehe nicht an, eine Forderung durch einen Vermögenslosen nur aus dem Gründe einklagen zu lassen, um sich dem Kostenrisiko zu entziehen; ein solches "Inkassomandat" sei gegen die guten Sitten. Es hat sich aber mit dem Umstand der Vermögenslosigkeit des Zessionars als Voraussetzung für die Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sitten nicht näher befaßt, auf den der damals Beklagte ausdrücklich hingewiesen hatte; damals stand auch - wie sich aus der Sachverhaltswiedergabe unter SZ. XXIX 46 ergibt - die Vermögenslosigkeit des Zessionars fest. Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 6. November 1964, 1 Ob 112/64 = EvBl. 1965 Nr. 149, ausgeführt, daß eine Zession zum ausschließlichen Zweck, dem Zedenten (er trat damals dann als Nebenintervenient auf) die Zeugenstellung zu verschaffen, allein noch nicht Rechtsmißbrauch begrunde; dazu müsse ein weiteres Moment kommen, als das damals - ähnlich übrigens auch die E. v. 7. Jänner 160, 6 Ob 392/59 = HS I, 2. Teil, Nr. 60 - ebenfalls die Überwälzung des Prozeßkostenrisikos erwogen wurde. Dazu führte der Oberste Gerichtshof aus: "Selbst wenn anzunehmen wäre, daß die Zession wegen der vormaligen Vermögenslosigkeit der Klägerin sittenwidrig war, so gilt dies doch nicht mehr für die Zeit vor Schluß der mündlichen Verhandlung in erster Instanz, wo die vielleicht früher wegen Sittenwidrigkeit der Zession fehlende Aktivlegitimation der Klägerin durch Vermögenserwerb hergestellt worden ist. Der Einwand der Sittenwidrigkeit der Zession dringt somit nicht durch."

Der Oberste Gerichtshof hält nun auch im vorliegenden Fall daran fest, daß eine Zession, selbst wenn sie ausschließlich zum Zweck erfolgte, dem Zedenten einen prozessualen Vorteil zu verschaffen, noch nicht als Verstoß gegen die guten Sitten gewertet werden kann, solange dies nicht unter Überwälzung des Kostenrisikos einseitig auf den Beklagten (oder unter ähnlich bedenklichen Umständen) geschieht. Bei Vorschiebung eines vermögenslosen "Inkassomandatars" im Weg einer Zession (vgl. Wolff in Klang[2], zu § 1392 ABGB. unter III) liegen solche als Verstoß gegen die guten Sitten zu wertende bedenkliche Umstände zweifellos vor. Läuft der Beklagte aber keine Gefahr, im Fall seines Sieges die Prozeßkosten beim Gegner nicht hereinbringen zu können, besteht kein Grund zu einer Ungültigerklärung der Zession.

Wenn ein Inländer als indirekter Stellvertreter eines Ausländers - das ist gerade bei einer Zession zu Inkassozwecken der Fall - als Kläger auftritt, besteht für den Beklagten schon aus formellen Gründen keine Möglichkeit, den Erlag einer aktorischen Kaution zu fordern, weil sein allenfalls kostenersatzpflichtiger Gegner eben doch ein Inländer ist (vgl. Fasching, Anm. 1a. E. zu § 57 ZPO.). Ist die Hereinbringung der allfälligen Kostenersatzforderung beim Kläger in Anbetracht seiner Vermögensverhältnisse ungefährdet, besteht auch kein materiellrechtlicher Grund, die Zession für ungültig anzusehen. Tritt aber - wie im vorliegenden Fall - als Kläger ein vom Kautionserlag befreiter Ausländer auf, ist die Rechtslage für den Beklagten im wesentlichen die gleiche; erwogen muß nur noch werden, ob die Geltendmachung einer allfälligen Kostenersatzforderung erschwert wäre, wenn sie im Ausland erfolgen müßte. Im vorliegenden Fall fällt auch diese Überlegung zugunsten des Klägers aus, weil ein gegen ihn allenfalls ergehendes Urteil im Kostenpunkt ohne weiteres auch in Luxemburg vollstreckbar wäre (Art. 19 des Haager Prozeßübereinkommens, BGBl. 1957 Nr. 91). Daß eine diesbezügliche Exekutionsführung in Luxemburg statt in Österreich erfolgen müßte, stellt für sich allein keinen Verstoß gegen den "ordre public" dar, weil die österreichische Rechtsordnung eine solche formelle Benachteiligung der Inländer bei Gewährleistung der Gegenseitigkeit in Kauf nimmt.

Da es sich bei der Geltendmachung eines Verstoßes gegen die guten Sitten bezüglich einer erwiesenen Zession um die Geltendmachung eines anspruchvernichtenden Einwandes materiellrechtlicher Natur handelt, hätte der Beklagte behaupten und beweisen müssen, der Kläger sei vermögenslos, weshalb das Prozeßrisiko wenigstens mittelbar einseitig überwälzt werden solle. Behauptungen und Beweisanerbieten des Beklagten zu diesem Thema liegen aber gar nicht vor. Selbst in der Revision findet sich nur das Argument, der Kläger und daher auch sein finanzieller Status seien ihm unbekannt. Das vermag aber an der aufgezeigten Beweislastverteilung nichts zu ändern, zumal für einen Verstoß gegen die guten Sitten ja keine Rechtsvermutung besteht. Nur der Vollständigkeit halber sei dem noch beigefügt, daß das Verfahren auch sonst keine Anhaltspunkte für eine Vermögenslosigkeit bzw. eine Gefährdung eines allfälligen Kostenersatzanspruches des Beklagten ergeben hat. Der Kläger prozessiert jedenfalls nicht im Armenrecht, wie dies bei dem unter SZ. XXIX 46 entschiedenen Prozeß der Fall war. Daß als Berufsangabe in der Klage "Kaufmann" aufschien, während der Kläger in der Legalisierungsklausel zur Unterschrift auf der Vollmacht (Beilage O) als "Industrieller" bezeichnet wurde, kann nicht als bedenkenerweckender Widerspruch angesehen werden.

Kann aber - nach österreichischer Rechtsauffassung - kein Verstoß gegen die guten Sitten angenommen werden, ist auch für die Beurteilung der vom Kläger jedenfalls urkundlich nachgewiesenen Zession (Beilagen Q-S) nach amerikanischem Recht, das die Unterinstanzen zutreffend - übrigens auch unbekämpft - herangezogen haben, ein bedeutsames, vom Berufungsgericht wohl erkanntes, zufolge seiner abweichenden Auffassung aber ebenfalls nicht richtig beurteiltes Moment gewonnen: der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Geltendmachung der zedierten Forderung durch den Kläger verstoße gegen den sogenannten "clean hands"-Grundsatz (vgl. Parker a. a. O., S. 27), denn es ist weder behauptet worden noch hervorgekommen, daß sich der Kläger dazu hergegeben hätte, den vorliegenden Prozeß unter Ausnützung seiner Vermögenslosigkeit bzw. unter einseitiger Prozeßrisikobelastung des Beklagten zu führen.

Fällt aber dieser vom Beklagten in der Revisionsbeantwortung selbst als wesentlich für die rechtliche Beurteilung hingestellte Einwand fort, besteht nach Ansicht, des Obersten Gerichtshofes zumindest im Sinn der amerikanischen Equity-Judikatur kein Anlaß, dem Kläger die Legitimation zur Prozeßführung abzusprechen. Von einer mündlichen, unentgeltlichen Zession kann überhaupt nicht gesprochen werden, da die Abtretung auf jeden Fall schriftlich geschah (Beilagen Q-S). In Betracht kommt also nur, ob zur schriftlichen Zession einer Forderung, über die eine Schuldurkunde existiert, auch die Übergabe der letzteren gehört, um eine gültige Forderungsabtretung annehmen zu können, und ob eine Forderung, die nicht schriftlich festgelegt wurde, überhaupt abtretbar ist. Aus dem vom Beklagten selbst vorgelegten Rechtsgutachten des Samuel A. Greenburg, Attorney at Law in Alhambra, Cal. (Beilage 6), ergibt sich nun schon mit hinlänglicher Klarheit, daß sich die amerikanischen Gerichte zur Durchsetzung von Forderungsabtretungen im allgemeinen auf Billigkeitsregeln beziehen, Formvorschriften außer acht lassen und auf die materielle Frage selbst eingehen, sofern nicht dem Kläger die "clean hands" abzusprechen sind, was hier eben nicht der Fall ist. In gleicher Weise ergeben sich aus dem vom Kläger vorgelegten Rechtsgutachten der Anwaltskanzlei Dreher & Frankel in Oakland (Los Angeles), Cal. die Anwendbarkeit und die Grenzen der Anwendbarkeit von Equity-Grundsätzen (Beilage T.) Daß die Beurteilung in den Staaten New Jersey und New York, ja in den USA überhaupt im wesentlichen nach den gleichen Prinzipien erfolgt wie in Kalifornien, ergibt sich wiederum aus den Ausführungen Parkers (a. a. O., S. 24 ff.) und wird auch vom Beklagten nicht in Abrede gestellt.

Der Oberste Gerichtshof erachtet unter diesen Umständen die Rechtslage für so weit geklärt (§ 271 ZPO.), daß die Legitimation des Klägers für den vorliegenden Prozeß bejaht werden kann und muß.

Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, die Urteile der Unterinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen (§ 510 ZPO.), die Berechtigung des geltend gemachten Klagsanspruches, allenfalls auch jene der eingewendeten Gegenforderung, zu überprüfen.