TE OGH 1965/4/7 6Ob75/65

SZ 38/58

Alle vom Vorerben ohne Genehmigung der Substitutionsbehörde getroffenen dinglichen Verfügungen sind nichtig, die vorausgegangenen Verpflichtungsgeschäfte hingegen gültig. § 75 der III. Teilnovelle gilt nicht nur für Geldforderungen

Entscheidung vom 7. April 1965, 6 Ob 75/65.

I. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien; II. Instanz:

Oberlandesgericht Wien.

Mit rechtskräftiger Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes Innere Stadt - Wien vom 29. Oktober 1958 wurde dem Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei der Nachlaß seines Vaters Ing. Karl W. zur Gänze mit der Beschränkung der sich auf 5/8-Anteile des Nachlasses beziehenden nicht zu verbüchernden fideikommissarischen Substitution eingeantwortet. Die Klägerin behauptet, vom Beklagten die zum Nachlaß seines Vaters gehörige Liegenschaft EZ. 3399, Katastralgemeinde L., Haus in Wien III, Z.-Straße 11, mit Kaufvertrag vom 24. Jänner 1962 um den Betrag von 200.000 S und einer am 15. April 1963 vereinbarten Nachzahlung von weiteren 20.000 S gekauft zu haben. Der Beklagte habe zusammen mit seiner Mutter die bücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes der Klägerin an dieser Liegenschaft arglistig dadurch verhindert, daß er gegen den diese Einverleibung bewilligenden Grundbuchsbeschluß Rekurs erhoben und in diesem wahrheitswidrig vorgebracht habe, daß bei Unterfertigung des Kaufvertrages durch ihn in diesem der Name der Käuferin noch gar nicht eingetragen gewesen sei und daß der Beklagte nicht gewußt habe, daß er den Vertrag mit der Klägerin abschließe. Der Beklagte habe der Klägerin auch die nunmehr von ihm behauptete fideikommissarische Substitution verschwiegen und habe die Erhebung eines weiteren Rekurses durch den für seine ungeborene Nachkommenschaft als Substitutionsberechtigte bestellten Kurator veranlaßt. Beiden Rekursen sei Folge gegeben und der Antrag der Klägerin auf Einverleibung des Eigentumsrechtes abgewiesen worden.

Mit der am 17. November 1964 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten, daß dieser anerkenne, mit ihr am 24. Jänner 1962 einen Kaufvertrag bestimmten Inhaltes über die gegenständliche Liegenschaft rechtswirksam abgeschlossen zu haben, ferner, daß er die substitutionsbehördliche Genehmigung und die Zustimmung seiner Mutter Herta W. für diesen Vertrag erwirke und daß er der Klägerin eine einverleibungsfähige Eigentumsübertragungsurkunde ausfolge. Die Klägerin hat weiter die Erlassung einer einstweiligen Verfügung begehrt, mit welcher dem Beklagten verboten werden solle, die genannte Liegenschaft zu belasten, zu verpfänden oder zu veräußern.

Der Beklagte hat in seiner Gegenäußerung vorgebracht, daß der Kaufvertrag vom 24. Jänner 1962 nicht rechtswirksam zustande gekommen sei. Der Name der Klägerin, von welcher der Beklagte gar nicht gewußt habe, daß sie die Käuferin sein werde, sei erst nachträglich in den Kaufvertrag eingesetzt und dieser von ihr erst am 21. Mai 1962 unterfertigt worden. Überdies gehe er auf eine Option des Beklagten vom 26. April 1961 zurück; der am 18. Jänner 1941 geborene Beklagte sei aber damals noch minderjährig gewesen. Er sei daher zur Eingehung einer derartigen Verpflichtung ohne Einwilligung seines Vormundes und des Vormundschaftsgerichtes nicht berechtigt gewesen. Infolge absichtlichen Verschweigens des wahren Wertes der Liegenschaft durch den die Liegenschaft verwaltenden Gatten der Klägerin sei dar Beklagte in Irrtum geführt und, da der wahre Wert der Liegenschaft bei weitem den vereinbarten Kaufpreis übersteige, auch bewuchert worden; der Vertrag sei sowohl nach § 870 ABGB als auch nach § 879 (2) Z. 4 ABGB. nichtig. Abgesehen davon handle es sich bei dem Vertrag vom 24. Jänner 1962 um einen Scheinvertrag. Die sogenannte Option vom 26. April 1961 stelle allerdings einen infolge Fehlens der auf Seite des damals minderjährigen Beklagten notwendigen Zustimmung des Vormundes und des Vormundschaftsgerichtes unwirksamen Vertragsabschluß dar. Der Beklagte habe damals als Kaufpreis vom Gatten der Klägerin einen Betrag von 150.000 S in barem erhalten und dieser habe ferner eine vom Beklagten in der Höhe von 50.000 S eingegangene Wechselverbindlichkeit übernommen. Der Gatte der Klägerin habe überdies dem Beklagten erklärt, es handle sich in Wahrheit nur um ein Darlehen, jedoch sei der Abschluß eines förmlichen Kaufvertrages notwendig, weil der Darlehensgeber wünsche, bis zur Zurückzahlung des Darlehens als Eigentümer der Liegenschaft einverleibt zu sein. Schließlich sei das zwischen den Streitteilen abgeschlossene Rechtsgeschäft auch deshalb nichtig, weil durch das Geschäft gegen die fideikommissarische Substitution verstoßen werde. Die beantragte einstweilige Verfügung erweise sich als verfehlt, weil die grundbücherliche Anmerkung des begehrten Belastungs- und Veräußerungsverbotes nicht möglich sei, da im Grundbuch immer noch als Eigentümer der Liegenschaft der verstorbene Vater des Beklagten eingetragen sei. Nach § 21 GBG. seien aber Eintragungen nur gegen den zulässig, der als grundbücherlicher Eigentümer aufscheine. Im übrigen wurde bestritten, daß der Beklagte die Absicht habe, die Liegenschaft zu verpfänden oder zu veräußern.

Das Erstgericht bewilligte die einstweilige Verfügung. Infolge Rekurses des Beklagten wies das Rekursgericht den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der Klägerin teilweise Folge und bewilligte die einstweilige Verfügung zur Sicherung der geltend gemachten Ansprüche mit Ausnahme des Anspruches auf Anerkennung, daß der zwischen den Streitteilen am 24. Jänner 1962 geschlossene Kaufvertrag rechtswirksam geschlossen wurde.

Aus der Begründung:

Auszugehen ist davon, daß der von der Klägerin mit der vorliegenden Klage geltend gemachte und auf den Kaufvertrag vom 24. Jänner 1962 sowie die Erklärung vom 15. April 1963 gegrundete Anspruch dahin geht, den Beklagten schuldig zu erkennen, 1) anzuerkennen, daß der von ihm mit der Klägerin am 24. Jänner 1962 geschlossene Kaufvertrag, mit welchem er der Klägerin die Liegenschaft EZ. 3399 Katastralgemeinde L. mit dem Grundstück Nr. 74/3 Baufläche, Haus KNr. 3399, Haus Wien III, Z.-Straße 11, verkauft hatte, dem Beklagten gegenüber rechtswirksam geschlossen wurde; 2) die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung des Bezirksgerichtes Innere Stadt - Wien für seine ungeborene Nachkommenschaft sowie die Zustimmung seiner Mutter Herta W. zu dem unter Punkt 1) genannten Kaufvertrag hinsichtlich der gemäß Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes Innere Stadt - Wien vom 29. Oktober 1958 testamentarisch verfügten fideikommissarischen Substitutionsbeschränkung zu erwirken; 3) der Klägerin eine grundbücherlich einverleibungsfähige Eigentumsübertragungsurkunde auszufolgen, mit welcher die Klägerin in die Lage versetzt wird, die von ihr mit dem oben genannten Kaufvertrag vom 24. Jänner 1962 käuflich erworbenes Eigentumsrecht auf der Liegenschaft EZ. 3399 Katastralgemeinde L. ... grundbücherlich einzuverleiben; und daß die Klägerin unter Hinweis auf das eingangs wiedergegebene Klagsvorbringen und die Behauptung, daß der Beklagte beabsichtige, über diese Liegenschaft entgegen dem Kaufvertrag vom 24. Jänner 1962 zu verfügen und daß er sie anderen Personen zum Kauf angeboten habe, zur Sicherung ihres Anspruches bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreites vor dem Landesgericht für ZRS. Wien die Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch Anordnung eines grundbücherlich anzumerkenden Belastungs- und Veräußerungsverbotes beantragt hat.

Zunächst ist zu dem Anspruch nach Punkt 1) des Klagebegehrens zu bemerken, daß es sich dabei trotz der für ein Leistungsbegehren sprechenden Formulierung in Wahrheit um ein Feststellungsbegehren handelt. Für Feststellungsansprüche kommt aber weder eine Zwangsvollstreckung noch eine einstweilige Verfügung in Betracht (SZ. XXIX 86 und die weiteren bei Heller, EO.[10], zu § 378 EO. unter Nr. 27 abgedruckten Entscheidungen). Da es sich jedoch bei den weiteren Ansprüchen nach den Punkten 2 und 3) um Leistungsansprüche handelt, die sich auf die genannte Liegenschaft beziehen und deren Übergabe zu den im Kaufvertrag vom 24. Jänner 1962 vereinbarten Bedingungen (lastenfreie Übergabe) zum Inhalt haben, so ist auf Grund dieser Ansprüche eine einstweilige Verfügung nach § 382 Z. 6 EO. möglich (SZ. XXIV 232, 1 Ob 450/55 abgedruckt bei Heller, a. a. O., unter Nr. 1a zu § 382 Z. 6 EO.).

Der Umstand, daß das Eigentumsrecht des Beklagten an der gegenständlichen Nachlaßliegenschaft nicht einverleibt wurde, obwohl der Nachlaß nach dem verstorbenen Karl W. rechtskräftig dem Beklagten eingeantwortet wurde (Einantwortungsurkunde vom 29. Oktober 1958), hat entgegen der Auffassung des Beklagten und des Grundbuchsgerichtes für die Frage der Zulässigkeit der Anmerkung des mit der einstweiligen Verfügung beantragten Belastungs- und Veräußerungsverbotes trotz der Bestimmung des § 21 GBG. keine entscheidende Bedeutung. Es kommt nämlich im vorliegenden Fall die Bestimmung des § 75 der III. Teilnovelle zur Anwendung. Wenn auch in dieser Gesetzesstelle nur von "Forderungen" gegen den Erben die Rede ist, so bezieht sich dieser Ausdruck offenkundig nicht nur auf Geldforderungen. Es ist nämlich nicht einzusehen, warum gerade nur für Geldforderungen, die sonst auf die Sicherungsmittel des § 379

(3) EO. beschränkt sind und zu deren Sicherung nach § 379 (4) EO. weder ein Belastungs- und Veräußerungsverbot für Liegenschaften, Liegenschaftsanteile und bücherliche Rechte noch die Verwaltung von Liegenschaften angeordnet werden darf, die günstigere Regelung nach § 75 der III. Teilnovelle mit ihrer Ausdehnung der Sicherungsmittel auf jene nach § 382 EO. und die Möglichkeit von einstweiligen Verfügungen zur Sicherung von Forderungen gegen Erben auf das diesen angefallene, aber noch nicht eingeantwortete Vermögen gelten soll, nicht aber zugunsten anderer Forderungen, welchen auch sonst die viel zahlreicheren Sicherungsmittel des § 382 EO. zur Verfügung stehen. Auch die Darlegungen von Weiß im Klang-Komm.[2] III 1063, zu § 822 ABGB., der ganz allgemein von "Ansprüchen" der Erbengläubiger spricht und ausgeführt, daß inhaltlich diese einstweiligen Verfügungen, "auch" wenn es sich um Geldforderungen handelt, jenen Beschränkungen nicht unterworfen sind, die § 379 EO. aufstellt, spricht für die dargelegte Auffassung (siehe auch Schell im Klang-Komm.[1] II/1 837, II/1, zu § 822 ABGB.; Ehrenzweig[2] II/2, 602;

Bartsch[7] Grundbuchsgesetz S. 513, 514, Punkt 5; ferner Schey:

Bericht der Kommission für Justizgegenstände über den Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Änderung und Ergänzung einiger Bestimmungen des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 119 ff,; Dr. Rudolf Ehmer. Die drei Novellen zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch[2], 1917, S. 85 ff.; Langer, Gerichtszeitung 1919, S. 201). In diesem Zusammenhang ist auch auf die Entscheidung 6 Ob 410/59 zu verweisen, in welcher der Oberste Gerichtshof keinen Anstoß daran genommen hat, daß eine einstweilige Verfügung nach § 75 der III. Teilnovelle zur Sicherung des Anspruches aus einer Erbschaftsklage auf Herausgabe von Nachlaßteilen durch Anmerkung eines Belastungs- und Veräußerungsverbotes auf sämtlichen Liegenschaften, die zum Nachlaß gehört haben, bewilligt worden ist. Nun geht überdies die Rechtsprechung dahin, daß § 75 der III. Teilnovelle auf Nachlaßliegenschaften auch nach der Einantwortung anzuwenden ist, solange der Erbengläubiger auf die Nachlaßliegenschaft nicht Exekution führen kann, weil der Erbe noch nicht als Eigentümer einverleibt und auch eine Eigentumseinverleibung nach § 350 (2) EO. nicht möglich ist (SZ. XIX 55). Dies alles trifft auf den vorliegenden Fall zu, so daß der Umstand, daß das Eigentumsrecht des Beklagten trotz rechtskräftiger Einantwortungsurkunde bisher noch nicht einverleibt ist, der grundbücherlichen Anmerkung des mit einstweiliger Verfügung bewilligten Belastungs- und Veräußerungsverbotes nicht entgegensteht.

Unter Hinweis auf die jüngere Rechtsprechung zu § 613 ABGB., wonach aus der Rechtsstellung des Substitutionserben dessen persönliche Fähigkeit zur Verfügung über das Substitutionsgut beschränkt ist, die Unzulässigkeit der Veräußerung des Substitutionsgegenstandes

abgeleitet wird (SZ. XXI 22; 2 Ob 215/57 = JBl. 1957, S. 618 f.; 3

Ob 512/58 = JBl. 1959, S. 317), vertritt das Rekursgericht die Auffassung, daß mit Rücksicht auf die bestehende fideikommissarische Substitution und die dadurch bedingte mangelnde Verfügungsfähigkeit des Beklagten der durch die einstweilige Verfügung zu sichernde Anspruch der Klägerin nicht bescheinigt worden sei. Aus der Beschränkung des Vorerben durch die fideikommissarische Substitution auf die Stellung eines Fruchtnießers (beschränktes Eigentumsrecht mit den Rechten und Verbindlichkeiten eines Fruchtnießers, 5 Ob 174/61 = RiZ. 1961, S. 182; 2 Ob 305/55 = EvBl. 1955, Nr. 269) ergibt sich zwar, daß alle jene Verfügungen über Nachlaßsachen, die der Vorerbe trifft und welche nicht in die Rechte des Fruchtnießers fallen (§ 511 ff. ABGB.), nichtig sind, doch gilt dies nur hinsichtlich der dinglichen Verfügungen, welche nicht nur relativ gegenüber den Erben, sondern absolut gegen jeden Dritten insoweit unwirksam sind, als sie das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen, ihn also schädigen würden, während das diesen Verfügungen vorausgehende Verpflichtungsgeschäft unbeschränkt gültig ist, so daß der Vorerbe seinen Gläubigern wegen Nichterfüllung haftet (Weiß im Klang-Komm.[2] III 417 unten, 418 oben, zu § 613 ABGB.).

Im vorliegenden Fall wird nun, wie aus dem oben wiedergegebenen Wortlaut des Klagebegehrens zu erkennen ist, nicht unmittelbar ein Anspruch auf Eigentumsübertragung, sondern 1) auf Anerkennung der Rechtswirksamkeit des Kaufvertrages (Verpflichtungsgeschäft), 2) Einholung der erforderlichen Genehmigungen des die Substitutionspflegschaft führenden Gerichtes und hierauf 3) die Ausstellung einer einverleibungsfähigen Eigentumsübertragungsurkunde begehrt. Es wird sohin, abgesehen von dem als Feststellungsbegehren zu beurteilenden Punkt 1), zu dessen Sicherung, wie bereits dargelegt wurde, eine einstweilige Verfügung überhaupt nicht möglich ist, primär ein Anspruch aus dem Verpflichtungsgeschäft geltend gemacht, während der weitere Anspruch nach Punkt 3) sich als eine Folge der Rechtswirksamkeit des auch seitens der Substitutionsbehörde genehmigten Kaufvertrages ergibt. Es kann daher entgegen dem Rekursgericht nicht gesagt werden, daß infolge Bestehens einer nicht verbücherten fideikommissarischen Substitution der geltend gemachte Anspruch nicht bescheinigt sei. Die Frage, ob der Umstand, daß das Verpflichtungsgeschäft erst dann erfüllt werden kann, wenn die Substitutionsbehörde die bisher noch fehlende Genehmigung erteilt hat, der Erlassung der einstweiligen Verfügung entgegensteht, ist wohl im gleichen Sinne wie beim Aushaften der Genehmigung durch die Grundverkehrskommission (SZ. XXVIII 204, 2 Ob 544/55 = EvBl. 1956, Nr. 44), nämlich dahin zu beantworten daß die fehlende Genehmigung kein Hindernis für die Erlassung der einstweiligen Verfügung darstellt. Es handelt sich nur um eine schwebende Unwirksamkeit. Das Geschäft wird gültig, wenn z. B. der Nacherbe zustimmt. Die Beschränkung durch die Substitution war dem Beklagten bekannt, nach den Feststellungen des Rekursgerichtes - davon ist auszugehen (SZ. XX 40) - kannte sie aber auch die Klägerin. Bei Abschluß des Vertrages unter diesen Umständen kann wohl angenommen werden, daß es Absicht der Parteien war, der Beklagte, der allein dazu in der Lage war, habe die Zustimmung des Pflegschaftsgerichtes zu beantragen. Seine Verpflichtung dazu kann auch aus seiner Haftung aus dem Verpflichtungsgeschäft erschlossen werden. In diesem Sinne ist auch das Begehren, die Genehmigung zu erwirken, offenbar gedacht. Solange diese Genehmigung nicht vorliegt, kann der Anspruch der Klägerin auf die Liegenschaft nur als ein bedingter, bedingt durch die Genehmigung der Substitutionsbehörde, angesehen werden. Gemäß § 378 (2) EO. wird dadurch eine einstweilige Verfügung aber nicht ausgeschlossen.

Durch die Vorlage des Kaufvertrages vom 24. Jänner 1962, Beilage D, wurde von der Klägerin das Verpflichtungsgeschäft, auf welches sich ihre Leistungsansprüche grunden, in einem gewissen Umfang bescheinigt. Ob dieses Geschäft wegen listiger Irreführung, Irrtums, Wuchers usw., wie vom Beklagten behauptet wird, nichtig ist, kann im Verfahren über eine einstweilige Verfügung nicht überprüft werden. Auf jeden Fall kann nicht gesagt werden, daß ein völliger Mangel einer Anspruchsbescheinigung gegeben sei. Eine nicht ausreichende Bescheinigung des Anspruches aber kann nach § 390 (1) EO. durch eine Sicherheitsleistung ausgeglichen werden. Dazu ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, daß auf Grund des Kaufvertrages vom 24. Jänner 1962 und der Vereinbarung vom 15. April 1963 von der Klägerin an den Beklagten insgesamt ein Betrag von 220.000 S ausbezahlt worden ist. Es ist zwar richtig, daß während der Zeit, während welcher das Eigentumsrecht der Klägerin auf der streitgegenständlichen Liegenschaft einverleibt gewesen ist, für eine Schuld der Klägerin im Betrag von 150.000 S samt Anhang unter COZ. 20 am 31. Mai 1963 im Range der Rangordnung COZ. 19, TZ. 4246 vom 4. Juni 1962, das Pfandrecht für die Firma E. einverleibt wurde, während die Rekurse, welche schließlich zur Abweisung des Gesuches der Klägerin um Eigentumseinverleibung führten, erst am 14. Juni und 23. Juni 1962 beim Grundbuchsgericht eingelangt sind und unter BOZ. 10 und 11 angemerkt wurden. Wenn diese Belastung berücksichtigt und von dem von der Klägerin an den Beklagten bezahlten Kaufpreis von insgesamt 220.000 S in Abzug gebracht wird, so verbleibt immer noch ein von dem durch dieses Pfandrecht dem Beklagten möglicherweise entstandenen Schaden nicht betroffener Betrag von 70.000 S, der als ausreichende Sicherheit im Sinne des § 390 (1) EO. angesehen werden kann.

Was aber die übrigen Einwände des Beklagten anlangt, daß der Kaufvertrag bereits mit der Option vom 26. April 1961, als der Beklagte noch minderjährig gewesen ist, zustandegekommen sein soll und daher mangels Zustimmung des Vormundes und des Vormundschaftsgerichtes nichtig sei, so ist dem entgegenzuhalten, daß unter Umständen die Errichtung und Unterfertigung des Kaufvertrages vom 24. Jänner 1962 oder die Vereinbarung vom 15. April 1963 als nachträgliche Genehmigung durch den am 18. Jänner 1962 volljährig gewordenen Beklagten aufgefaßt werden könnte, so daß auch dieses Vorbringen des Beklagten nicht geeignet ist, die durch den Kaufvertrag in einem gewissen, wenn auch nicht ausreichenden Ausmaß erfolgte Anspruchsbescheinigung zu widerlegen.

Was nun die Gefährdung des Anspruches auf Einholung der substitutionsbehördlichen Genehmigung und Übertragung des Eigentumsrechtes betrifft, so hat sich zwar das Rekursgericht mit Rücksicht auf die von ihm vertretene, die Anspruchsbescheinigung verneinende Rechtsansicht, die aber aus den dargelegten Gründen nicht geteilt werden kann, damit nicht auseinandergesetzt, doch bestehen keine Bedenken gegen die vom Erstgericht auf Grund der eidesstättigen Erklärung des Gatten der Klägerin vom 13. November 1964 und seiner Vernehmung als Auskunftsperson angenommene Gefährdung nach der Richtung, daß die Veräußerung der Liegenschaft durch den Beklagten drohe und dadurch die Gefährdung der oben aufgezeigten Ansprüche der Klägerin gegeben sei. Wenn der Beklagte meint, eine Veräußerung komme mit Rücksicht auf die bestehende fideikommissarische Substitution nicht in Betracht, so wird übersehen, daß die Möglichkeit besteht, die Genehmigung der Substitutionsbehörde zu beabsichtigten Veräußerung einzuholen.

Der Revisionsrekurs der Klägerin erweist sich sohin als begrundet und es war der erstgerichtliche Beschluß mit der im Spruch dieser Entscheidung angeführten, infolge der Bestimmungen der §§ 389, 391 EO. sich als notwendig ergebenden Maßgabe unter Abweisung des Begehrens, soweit es auch zur Sicherung des Anspruches laut Punkt 1) des Klagebegehrens gestellt wurde, wieder herzustellen.