TE Vwgh Erkenntnis 2005/3/31 2004/07/0016

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Bumberger, Dr. Beck, Dr. Hinterwirth und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ströbl, über die Beschwerde des HG in H, vertreten durch Dr. Robert Kerschbaumer, Rechtsanwalt in 9900 Lienz, Burghard-Breitner-Straße 4, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 15. Dezember 2003, Zl. IIIa1-W- 60.088/3, betreffend eine wasserrechtliche Bewilligung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schreiben vom 15. Juli 2001 beantragte der Beschwerdeführer unter Vorlage einer "Vorstudie Kleinwasserkraftanlage S-Bach" bei der Bezirkshauptmannschaft Lienz (BH) die Durchführung eines Vorprüfungsverfahrens zur Abklärung der Frage, ob das von ihm geplante Projekt am S-Bach in wasserrechtlicher und naturschutzrechtlicher Hinsicht verwirklicht werden könne.

Anlässlich einer mündlichen Vorprüfungsverhandlung vom 12. September 2001 stellte der Amtssachverständige für Gewässerökologie im Zuge eines Lokalaugenscheins fest, dass die Entnahmestrecke ein natürliches Bachgerinne darstelle, wobei keinerlei Einbauten vorhanden seien. Erst am Krafthausstandort befände sich eine Einlaufsperre für das Geschiebeablagerungsbecken S-Bach, wobei die Absturzhöhe ca. 4 m betrage. Das Bachbett in der geplanten Ausleitungsstrecke stelle sich als teilweise sehr grobblockig dar. Es befänden sich immer wieder Gumpen und Abstürze sowie kleinere Verzweigungen und Aufweitungen im Bach. Vom Uferbewuchs her sei eine gute Abschattung gegeben, da dieser meist bis zum Bachufer vorhanden sei. Seitens der Gewässerökologie werde festgestellt, dass die in der Vorstudie dargelegten Abflüsse auf jeden Fall noch vom hydrographischen Dienst zu überprüfen seien, wobei diese Abflussmessungen mit einem benachbarten Pegel abgeglichen werden müssten. Auf Grund der derzeit vorliegenden Abflussmengen sei im Hinblick auf die beim Lokalaugenschein festgestellte Bachbreite und die fallweise vorhandenen Verästelungen die im Vorprojekt angebotene Pflichtwassermenge mit 10 l/s sicher zu gering.

Der Vertreter der Marktgemeinde S gab unter anderem zu Protokoll, dass der Marktgemeinde am S-Bach das Fischereirecht zustehe. Diesbezüglich werde bei einer allfälligen Realisierung des Vorhabens der Konsenswerber mit der Marktgemeinde in entsprechende Verhandlungen treten müssen. Das Fischereirecht seit derzeit weiter verpachtet.

Mit Schriftsatz vom 14. November 2001 gab der gewässerökologische Amtssachverständige eine weitere Stellungnahme ab. Darin heißt es, dass mittlerweile die von der TIWAG am Schreibpegel G/T-Bach aufgezeichneten Daten ausgehoben und auf das Einzugsgebiet der betreffenden Anlage am S-Bach umgerechnet worden seien. Diese Daten seien der Stellungnahme in einem Anhang in Tabellen- und Diagrammform angeschlossen. Auf Grund der Umrechnungen, die sicher ein Fehlerpotenzial aufwiesen, da die Abflüsse von einem Einzugsgebiet von 42,5 km2 auf ein solches von 6,24 km2 umgerechnet würden, seien die Abflüsse in den Jahren 1994, 1995 und 1997 ermittelt worden (die Abflussdaten seien der Stellungnahme in einer Beilage angeschlossen). Aus Sicht der Gewässerökologie werde fest gehalten, dass damit zu rechnen sei, dass im Monatsmittel die niedersten Abflüsse an der beantragten Wasserfassung am S-Bach bei 39 l/s lägen, in den Jahren mit geringen Spenden könne der Abfluss an der beantragten Wasserfassung bis auf 32 l/s (Feber-Mittelwert der drei Jahre) absinken.

Auf Grund der vorgefundenen Bachbettstruktur (Aufweitungen, Verzweigungen, Gumpen und Kolke...) sei aus gewässerökologischer Sicht eine Pflichtwassermenge in der Größenordnung von mindestens 30 l/s notwendig, um nachhaltige Störungen an der Gewässerlebewelt hintanzuhalten. Die für eine Aufrechterhaltung notwendige Pflicht- oder Dotierwassermenge sollte nach Untersuchungen (zitiert wird "Jäger, 1985 a und b") bei natürlichen und weitgehend naturnahen Gewässerstrecken etwa zwischen dem Nq (niederster Abfluss pro Monat) und dem Mq (mittlere Abflüsse der Monatsmittel) liegen. Dies würde im vorliegenden Fall in etwa zwischen 30 und 40 l/s bedeuten.

Auf Grund der Abflüsse und der aus Sicht der Gewässerökologie notwendigen Dotierwasserabgaben an der Wasserfassung werde empfohlen, das Projekt nochmals zu überdenken, da wegen der geringen Abflüsse aus Sicht der Gewässerökologie ein wirtschaftlicher Betrieb der beantragten Anlage im Winter kaum möglich scheine.

Diese Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. November 2001 übermittelt.

Im März 2002 legte der Beschwerdeführer der BH eine Liste mit Wassermessungen am S-Bach vor. In dieser handschriftlichen Liste finden sich die Hinweise "ein Jahr wenig Regen" und "Messung mit Kübel". Aus der Liste ergibt sich, dass an der geplanten Fassungsstelle im Jänner/Februar 2002 Abflüsse zwischen 8 l/s und 13,7 l/s gemessen worden seien.

Auf Grund dieser Eingabe des Beschwerdeführers gab der gewässerökologische Amtssachverständige eine weitere Stellungnahme vom 20. Mai 2002 ab, wonach - bezugnehmend auf die vom Beschwerdeführer durchgeführten Abflussmessungen - die niedrigsten Abflüsse an der zukünftigen Fassungsstelle bei 8 l/s lägen. Diese Wassermenge sei auf Grund der Vorbegutachtung sicher zu gering, um einen ganzjährigen Kraftwerksbetrieb mit einer entsprechenden Dotierwasserabgabe der Fassungsstelle zu ermöglichen. Auf Grund des Lokalaugenscheins bei der Vorprüfung sei die notwendige Pflicht- oder Dotierwassermenge mit 35 bis 40 l/s angegeben worden, wobei damals von einer Niederwasserführung von etwa 32 l/s ausgegangen worden sei. Dies sei im Monat Februar der Fall gewesen. Nunmehr seien durch Messungen aber Abflüsse von unter 10 l/s festgestellt worden.

Auf Grund der Bachbettausgestaltung im Bereich der beantragten Entnahmestrecke und der dafür notwendigen Restwassermengen scheine auf Grund der vorgelegten Messungen ein Kraftwerksbetrieb in den Wintermonaten wirtschaftlich überhaupt nicht möglich, da eine Nutzung bei Abflüssen unter 20 l/s aus Sicht der Gewässerökologie im Regelfall auszuschließen sei. Bei geringeren Abflüssen (unter 20 l/sec.) ergäben sich immer wieder Probleme bei der Abgabe der notwendigen Restwassermenge, da es bei den meisten Bächen auf Grund der geringen Wasserführung in der Restwasserstrecke zum Durchfrieren und damit zur Störung der ökologischen Funktionsfähigkeit komme. Auf Grund der nunmehr vorgelegten Abflussdaten, die entsprechend gemessen und nicht umgerechnet worden seien, sei davon auszugehen, dass die winterlichen Abflüsse tatsächlich niederer lägen, als im Vorprüfungsverfahren auf Grund von Umrechnungen angenommen worden sei. Die für die Aufrechterhaltung notwendige Restwassermenge scheine daher auch auf Grund der Messergebnisse geringer angesetzt werden zu können, aus Sicht der Gewässerökologie sei die unterste Grenze der Restwassermenge etwa mit 20 bis 25 l/s anzusetzen. Eine weitere Reduktion einer allfälligen Pflichtwassermenge sei aus Sicht der Gewässerökologie nicht mehr möglich. Ob mit einer derartigen Vorschreibung ein wirtschaftlicher Kraftwerksbetrieb noch möglich sei, müsse von einem Amtssachverständigen für Kraftwerkstechnik erst geprüft werden.

Mit Schreiben vom 7. Juni 2002 beantragte der Beschwerdeführer bei der BH unter Vorlage von Projektsunterlagen die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für die Errichtung und den Betrieb einer Wasserkraftanlage am S-Bach. In diesem Projekt ist eine Restwassermenge von 15 l/s vorgesehen.

Dieses Projekt wurde einer Vorbegutachtung unterzogen.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige der BH gab mit Schriftsatz vom 20. Februar 2003 eine Stellungnahme ab, wonach bei Durchsicht der Projektsunterlagen und der Stellungnahmen (des gewässerökologischen Amtssachverständigen) auffalle, dass ein Widerspruch zwischen der im Projekt (technischer Bericht, Punkt 3.5.) angegebenen Pflichtwassermenge von 15 l/s und der vom Amtssachverständigen für Gewässerökologie in seiner Stellungnahme vom 14. November 2001 geforderten Pflichtwassermenge von mindestens 30 l/s bzw. in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 20. Mai 2002 geforderten und als unterste Grenze anzusehenden Pflichtwassermenge von 20 bis 25 l/s bestehe.

Am S-Bach existierten keine hydrographischen Aufzeichnungen. Für die Ermittlung der Abflussganglinie seien Wassermessungen aus den Jahren 1989/90, 1992/93 (durchgeführt von Josef Sch., O) und aus den Jahren 2000, 2001 und 2002 (durchgeführt vom Beschwerdeführer) verglichen worden. Über die Messmethoden der "alten Wassermessungen" lägen im Projekt keine Angaben vor. Die dem Akt in Form einer Handaufzeichnung beiliegenden (nicht im Projekt eingearbeiteten) Wassermessungen (Kübelmessungen) des Beschwerdeführers, durchgeführt zwischen 4. Jänner und 11. März 2002, wiesen Wasserführungen zwischen 8 l/s und 20 l/s auf und lägen somit unter der geforderten Dotationswassermenge. Die hydrologischen Übersichten der Monate Jänner bis März 2002 des Amtes der Tiroler Landesregierung, Abteilung Hydrographie, zeigten für diesen Zeitraum für die Drau Abflussverhältnisse, welche unterhalb des Mittelwerts des Vergleichszeitraums 1981 bis 2000 lägen (Rabland-Drau: Jänner 2000 79 % des Vergleichszeitraums, Februar 2002 85,7 % und März 2002 92,5 %). Laut Mitteilungen des hydrographischen Dienstes seien diese verminderten Abflusswerte nicht als außergewöhnlich zu bezeichnen.

Eine Prüfung, ob die Kraftwerksanlage bei einer Pflichtwassermenge von 20 bzw. 25 l/s überhaupt noch wirtschaftlich errichtet und betrieben werden könne, sei auf Grund der fehlenden Kalkulation der Errichtungskosten derzeit nicht möglich.

Zu Punkt 4.5. des technischen Berichts werde angemerkt, dass ein Kraftwerksbetrieb mit 8 bis 10 % der Ausbauwassermenge bei einer Turbine dieser Größenordnung nicht realistisch sei. Nach den bisherigen Erfahrungen und auch nach Rücksprache mit einem in Kraftwerkstechnik erfahrenen Sachverständigen des Amtes der Tiroler Landesregierung, Abteilung Wasserwirtschaft, sei festzustellen, dass für einen technisch einigermaßen sinnvollen Betrieb eine Mindestbeaufschlagung der Turbine von 15 bis 20 % der Ausbauwassermenge notwendig sei.

Die BH führte am 2. April 2003 eine mündliche Verhandlung durch, in deren Rahmen der Beschwerdeführer Aufzeichnungen von Wassermessungen am S-Bach aus den Jahren 2002/2003 vorlegte. Nach seinen Angaben seien diese Messungen mittels Kübelmessungen genau im Bereich der geplanten Wasserfassung durchgeführt worden. Weiters wurden Ergebnisse von überschlagsmäßigen Wassermessungen am S-Bach im Bereich der Wasserfassung aus den Jahren 2000 und 2001 und Ergebnisse der von Josef Sch. durchgeführten Wassermessungen am S-Bach aus den Jahren 1989/90 bzw. 1992/93 vorgelegt.

Der in der Verhandlung anwesende wasserbautechnische Amtssachverständige verwies in seiner Stellungnahme auf die bereits erstatteten Äußerungen und hielt zu den vom Beschwerdeführer vorgelegten Messungen des Josef Sch. aus den Jahren 1989/90 bzw. 1992/93 fest, dass über die Messmethodik keine Aussagen gemacht werden könnten. Die vorliegenden Werte wichen stark von den aktuell gemessenen Abflussmessungen in den Niederwasserperioden 2001/2002 bzw. 2002/2003 ab. Der letzte gemessene Wert am 16. März 2003 habe 24 l/s erreicht und damit auch nicht die erforderliche Dotationswassermenge, sodass z.B. an diesem Datum ein Betrieb des Kraftwerks nicht möglich gewesen wäre. Zusammenfassend könne daher festgehalten werden, dass in den Wintermonaten nicht von einem wirtschaftlichen Betrieb der Anlage ausgegangen werden könne. Vielmehr müsse das Kraftwerk zeitweise vollkommen zum Stillstand kommen. Der Amtssachverständige schlug eine Reihe von Nebenbestimmungen vor.

Der Fischereiberechtigte Franz B. erhob gegen die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung ebenso wie der Vertreter des Fischerei-Revierausschusses Osttirol keinen Einwand. Die Marktgemeinde S gab keine Erklärung in Hinblick auf ihre Fischereirechte ab.

Der Verhandlungsschrift ist als Beilage C eine Stellungnahme des (nicht anwesenden) gewässerökologischen Amtssachverständigen angeschlossen. Darin wird auf die bereits erstatteten Stellungnahmen verwiesen und ergänzend ausgeführt, dass aus Sicht der Gewässerökologie und der Fischerei eine Pflichtwassermenge von 25 l/s, die an der Wasserfassung ganzjährig abzugeben sei, ausreichend sei, um nachhaltige Beeinträchtigungen hinsichtlich der Gewässerökologie und der Fischerei hintanzuhalten. Hingewiesen werde auch darauf, dass in einer in Vorbereitung befindlichen "Checkliste" für Kleinwasserkraftwerke bis 10 Megawatt eine Pflichtwassermenge von 5 bis 10 l/s/km2 vorgeschlagen werde, was im vorliegenden Fall einer Pflichtwassermenge von 31 l/s entspreche. Bei einer aus Sicht der Gewässerökologie notwendigen Rest- oder Pflichtwassermenge von 25 l/s sei damit zu rechnen, dass in abflussschwachen Zeiten mit einem Stillstand des Kraftwerks zu rechnen sei, da die zufließende Wassermenge zur Wasserfassung geringer sei als die abzugebende Pflichtwassermenge. Aus Sicht der Gewässerökologie seien bei Einhaltung einer Pflichtwassermenge von 25 l/s mit keinen nachteiligen Auswirkungen auf die Gewässerlebewelt zu rechnen.

Der Beschwerdeführer legte in der mündlichen Verhandlung eine Bestätigung der Dipl. Ing. H GesmbH über den Generatorenwirkungsgrad vor. Darin wurde ausgeführt, dass ein Generator mit 180 kVA und einer Drehzahl von 1.500 Umdrehungen pro Minute auch mit 10 % der Leistung betrieben werden könne. Die Gesamtverluste eines solchen Generators seien bei 18 kVA nur 4 kW. Dies bedeute einen Wirkungsgrad von ca. 80 %. Dieser Bestätigung war auch eine Wirkungsgradkurve der Firma T Maschinen- und Turbinenbau angeschlossen. Der Beschwerdeführer erläuterte dazu, aus den vorgelegten Unterlagen gehe hervor, dass für die geplante Turbine mit einer Ausbauwassermenge von 60 l/s eine Mindestwassermenge von 5 l/s für einen Betrieb ausreichend sei.

Am 9. April 2003 legte der Beschwerdeführer der BH weitere Unterlagen über die Wirtschaftlichkeit der Anlage vor und änderte sein Projekt insoferne, als zusätzlich eine zweite Turbine eingebaut werden solle, mit welcher eine Wassermenge von 12 l/s bis 2 l/s abgearbeitet werden könne.

Nach dem Inhalt der an diesem Tag mit ihm aufgenommenen Niederschrift der BH führte der Beschwerdeführer weiters aus, dass die Projektsunterlagen im Sinne des § 103 Abs. 1 lit. e WRG 1959 von Ing. Georg H. erstellt worden seien. Aus dem vorgelegten ergänzten Projekt vom April 2003 (Seite 1) gehe hervor, dass die vom gewässerökologischen Amtssachverständigen geforderte Restwassermenge von 25 l/s nunmehr jahresdurchgängig in das Projekt eingearbeitet worden sei.

Mit Stellungnahme vom 26. Mai 2003 führte der wasserbautechnische Amtssachverständige zum ergänzten Projekt aus, dass es bei entsprechender maschinentechnischer Regelung möglich sei, mit dem geplanten kleineren Turbinensatz die geringen Triebwassermengen der Niederwasserperiode mit einem vertretbaren Wirkungsgrad abzuarbeiten. Ungeachtet dessen sei aber die Datenlage über das tatsächlich vorhandene Wasserdargebot nach wie vor unzureichend und die hinsichtlich der vorgelegten Messdaten vorhandenen Zweifel aus wasserbautechnischer Sicht nicht ausgeräumt. Die mit den ergänzenden Unterlagen vorgelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung sei grundsätzlich plausibel und nachvollziehbar. Darin sei aber nicht berücksichtigt, dass die Wasserführung des S-Bachs die vom gewässerökologischen Amtssachverständigen geforderte Dotationswassermenge auch längere Zeit hindurch unterschreiten könne und somit in den Niederwasserperioden mit einem zeitweisen Stillstand des Kraftwerksbetriebs zu rechnen sei.

Diese Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs übermittelt. Er legte der BH eine von ihm in Auftrag gegebene Stellungnahme von Dipl. Ing. Stefan T., einem Ingenieurkonsulenten für Bauingenieurwesen, vom 1. Juli 2003 vor. Darin wird zu den vorgelegten alten Messungen des Josef Sch. mitgeteilt, dass dieser geplant habe, entweder am E-Bach in U oder am S-Bach in H ein Kleinkraftwerk zu errichten. Deshalb habe er bei den Bächen nach seinen eigenen Angaben genaue Abflussmessungen durchgeführt. Laut Auskunft von Josef Sch. habe er für die Wassermessungen eine Holzrinne verwendet, bei der er die Fließgeschwindigkeit V des Wassers mit einer Stoppuhr bestimmt und so die tatsächliche Wassermenge nach der Formel Q = A x V berechnet habe.

Die durchgeführten Messungen im Frühjahr 2002 könnten für eine seriöse Beurteilung des Wasserdargebots am S-Bach nicht verwendet werden. Dies deshalb, weil die Niederschlagsmengen im Bereich S vom Oktober 2001 bis Jänner 2002 außergewöhnlich gering und unter dem langjährigen Mittelwert gelegen wären. Dies werde in der hydrologischen Jahresübersicht des Amtes der Tiroler Landesregierung, Abteilung Hydrographie, hinsichtlich des Niederschlags für das Jahr 2001 bestätigt. Auf Grund dieser außergewöhnlichen Wettersituation hätten die Messungen bei der geplanten Bachfassung nur mit einer unzureichenden Genauigkeit durchgeführt werden können. Zur Rückrechnung der Abflussganglinie aus dem Gailbach werde festgestellt, dass die Werte auf Grund der Umrechnung von einem Einzugsgebiet von 42,5 km2 auf 6,24 km2 sicher ein Fehlerpotenzial aufwiesen. Trotzdem seien die Werte der Rückrechnung für das geplante Kraftwerk herangezogen worden, weil sie geringer als die mit der Holzrinne gemessenen Werte seien. Zur Wirtschaftlichkeit der geplanten Kraftwerksanlage werde bemerkt, dass die geplante Anlage eine betriebswirtschaftlich gute und sinnvolle Investition für den Beschwerdeführer und zusätzlich auch für die Allgemeinheit sei.

Mit Bescheid der BH vom 7. Juli 2003 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Bewilligung der Errichtung und des Betriebes der gegenständlichen Kleinwasserkraftanlage am S-Bach abgewiesen.

Der Beschwerdeführer berief.

Die belangte Behörde führte kein eigenes Ermittlungsverfahren durch und wies die Berufung des Beschwerdeführers mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG spruchgemäß ab.

Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der Zitierung der §§ 9, 12, 13, 103 Abs. 1 lit. e und § 105 Abs. 1 lit. m WRG 1959 führt die belangte Behörde in der Begründung dieses Bescheides aus, es sei dem Wasserrecht immanent, dass ein Gewässer nur insofern in Anspruch genommen werden dürfe, als es für den beantragten Zweck geeignet sei und die wasserwirtschaftlichen Verhältnisse diese Nutzung auch gestatteten und keine Verschwendung einer Wasserressource hervorgehe. Die vorgelegten Projektsunterlagen seien zumindest nach den Angaben auf dem Projekt vom Beschwerdeführer selbst verfasst worden und entsprächen somit nicht dem in § 103 Abs. 1 lit. e WRG 1959 geforderten Kriterium des Entwurfs durch einen Fachkundigen.

Da für den S-Bach keine hydrographischen Aufzeichnungen existierten, sei das für das gegenständliche Projekt zur Verfügung stehende Wasserdargebot anhand der vom Beschwerdeführer vorgelegten Aufzeichnungen über privat durchgeführte Wassermessungen sowie anhand der vom hydrographischen Amtssachverständigen durch Umrechnung der vom Schreibpegel T-Bach an der Gail aufgezeichneten Messungen auf das Einzugsgebiet am S-Bach ermittelten Daten zu beurteilen gewesen. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten Abflussdaten bestünden einerseits aus Messungen, welche von Josef Sch. als Privatperson in den Jahren 1989/90 bzw. 1992/93 mit nicht bekannter Messmethode durchgeführt worden seien und andererseits aus Messungen, die der Beschwerdeführer selbst in den Wintermonaten 2000 bis 2003 durchgeführt habe. Ein Vergleich dieser Daten ergäbe, dass die Aufzeichnungen aus den Jahren 1989/90, 1992/93 und 2000/2001 durchwegs um 70 bis 80 % über den vom hydrographischen Dienst aus den langjährigen Messungen am Pegel an der Gail rückgerechneten Daten lägen und im Winter 2001/2002 um mehr als 100 % (in Einzelfällen bis zu 300 %) unter diesen rückgerechneten Daten lägen.

Da die von Josef Sch. und vom Beschwerdeführer gemessenen Abflussdaten am S-Bach sehr differierten und nicht durch fachkundige Personen und zudem nur in sehr unregelmäßigen Abständen erhoben worden seien und zudem keine Angaben über die Art der Messung sowie über meteorologische Begleitumstände zu den Messzeitpunkten beinhalteten, seien diese Daten für eine verlässliche Beurteilung des Wasserdargebots nicht ausreichend.

Für die Beurteilung, ob unter Berücksichtigung der vom gewässerökologischen Amtssachverständigen geforderten Pflichtwassermenge von mindestens 25 l/s jahresdurchgängig ein ausreichendes Wasserdargebot für den Betrieb der gegenständlichen Wasserkraftanlage vorhanden sei, sei daher schon von der Erstbehörde zu Recht auf die vom hydrographischen Amtssachverständigen aus den vorhandenen Daten vom Schreibpegel an der Gail auf das Einzugsgebiet am S-Bach rückgerechneten Abflussdaten zurückgegriffen worden. Diese Rückrechnungen ergäben zum Teil nur Monatsmittelabflüsse zwischen 26 und 32 l/s (z.B. 26 l/s im März 1995, 32 l/s im Februar 1994, 1995 und 1997, Jänner 1995) und lägen damit wesentlich unter den im Projekt angegebenen Abflusswerten. Da es sich dabei um Monatsmittelwerte handelte, seien noch wesentlich darunter liegende Einzelmessergebnisse sehr wahrscheinlich. Der Beschwerdeführer gehe daher zu Unrecht von einem Monatsmittelwert von 39 l/s aus. Richtig sei aber auch, dass bei der Beurteilung der gegenständlichen Anlage auch nicht von den in den Wintermonaten 2002 erhobenen Mindestabflüssen von nur 8 bis 11 l/s ausgegangen werden könne. Allerdings sei festzuhalten, dass bei Abflüssen bis zur Höhe der Pflichtwassermenge von 25 l/s auch der Betrieb der zusätzlich geplanten kleinen Turbine nicht möglich wäre und auch solche geringe Abflüsse durchaus möglich seien.

Ziehe man von diesen Monatsmittelwerten die vom gewässerökologischen Amtssachverständigen für die Erhaltung der ökologischen Funktionsfähigkeit für erforderlich erachtete Pflichtwassermenge von mindestens 25 l/s ab, so verbleibe in vielen Wintermonaten im Mittel nur eine Betriebswassermenge von 1 l/s bis 7 l/s Diese Wassermenge liege deutlich unter 15 % der maximalen Betriebswassermenge von 60 l/s. Eine Wasserzufuhr von mindestens 15 % der maximalen Betriebswassermenge sei aus Sicht des wasserbautechnischen Amtssachverständigen aber jedenfalls notwendig, um jahresdurchgängig einen Kraftwerksbetrieb sicher zu stellen. Da auch die genannten Wasserzuflüsse nur Monatsmittelwerte darstellten, seien an einzelnen Tagen noch geringere Abflüsse möglich, sodass dann jeder Betrieb des gegenständlichen Kraftwerks einschließlich der kleinen Zusatzturbine unmöglich werde. Diese Wassermenge liege zum Teil auch unter der vom Beschwerdeführer noch als erforderlich erachteten Mindestbetriebswassermenge von 5 l/s. Der Beschwerdeführer gehe daher selbst davon aus, dass der Betrieb des Kraftwerks in den Wintermonaten zeitweise still stehe.

Hinsichtlich der Höhe der erforderlichen Pflichtwassermenge werde auf die klaren und eindeutigen Aussagen des gewässerökologischen Amtssachverständigen verwiesen, wonach eine Pflichtwassermenge von zumindest 25 l/s notwendig sei, um nachhaltige Beeinträchtigungen der Gewässerökologie und der Fischerei hintanzuhalten. Diese Pflichtwassermenge sei nicht zuletzt auch deshalb erforderlich, um im Winter ein völliges Aufeisen des S-Bachs zu verhindern. Den Ausführungen des genannten Sachverständigen entnehme die belangte Behörde jedenfalls, dass bei Unterschreitung der geforderten Pflichtwassermenge mit einer Verschlechterung der ökologischen Bedingungen am S-Bach zu rechnen sei. Der Beschwerdeführer sei diesen Aussagen des gewässerökologischen Amtssachverständigen im Laufe des Verfahrens nicht mit einer entsprechend fachlich qualifizierten Argumentation entgegen getreten.

Nachdem durch das geplante Kraftwerk einerseits ein Eingriff in die ökologische Funktionsfähigkeit des bisher im Planungsbereich unberührten S-Bachs erfolge und dieser Eingriff nur bei Einhaltung einer Pflichtwassermenge von mindestens 25 l/s auf ein verträgliches Maß gemindert werden könne, andererseits aber ein jahresdurchgängiger Kraftwerksbetrieb bei Abgabe dieser Pflichtwassermenge nicht möglich sei, widerspreche dieses Vorhaben den öffentlichen Interessen nach § 105 WRG 1959. Die wasserwirtschaftlichen Verhältnisse am S-Bach seien offensichtlich so beschaffen, dass unter der Voraussetzung der Erhaltung der ökologischen Funktionsfähigkeit des Gewässers ein wirtschaftlich sinnvoller Ausbau der Wasserkraft unter Beachtung des Grundsatzes eines sparsamen Umgangs mit den vorhandenen Wasserressourcen nicht möglich sei. Unter diesen Voraussetzungen sei davon auszugehen, dass der S-Bach für den angestrebten Wassernutzungszweck nicht geeignet sei und die Errichtung dieser Kraftwerksanlage auch als eine Verschwendung einer Wasserressource angesehen werden müsse.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Beschwerdeführers, die erstinstanzliche Behörde habe ihm gesetzwidrig eine Beweislast auferlegt, weil er zu belegen gehabt hätte, dass die Restwassermenge zu keiner wesentlichen Beeinträchtigung des Gewässers führen werde, sei anzumerken, dass gemäß § 103 Abs. 1 lit. g WRG 1959 der Antragsteller bei Wasserkraftanlagen selbst Angaben über die vorgegebenen Restwassermengen zu machen habe. Diese Angaben könnten sich nicht in der bloßen Nennung einer Zahl erschöpfen, sondern seien auch die entsprechenden fachlichen Grundlagen für die Ermittlung dieser Zahlen anzuführen. Zudem habe der Antragsteller nach § 103 Abs. 1 lit. f WRG 1959 in den Projektsunterlagen auch Angaben über die durch die geplante Anlage zu erwartenden Auswirkungen auf das Gewässer sowie über die zum Schutz des Gewässers vorgesehenen Maßnahmen vorzulegen. Es sei dann Aufgabe der Behörde, nach Anhörung von Sachverständigen, die tatsächlich erforderliche Restwassermenge bzw. weitere Auflagen zum Schutz des Gewässers bescheidmäßig vorzuschreiben.

Zuletzt sei noch bemerkt, dass sich auch die betroffene Marktgemeinde S gegen die Erteilung der Bewilligung ausgesprochen habe. Wenn auch die dafür geltend gemachten Gründe eines allenfalls späteren Wasserbedarfs für den Betrieb einer Beschneiungsanlage bzw. einer möglichen Beeinträchtigung der bestehenden Trinkwasserversorgungsanlage sich nicht als stichhaltig bzw. verfahrensrelevant erwiesen hätten, sei doch festzustellen, dass auch aus der Sicht der Gemeinde dieses Kraftwerksprojekt öffentlichen Interessen widerspreche. Die Marktgemeinde S habe sich auch als Fischereiberechtigte am S-Bach gegen das Kraftwerksprojekt ausgesprochen und somit liege hinsichtlich der berührten Rechte keine Einigung vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften behauptete wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 9 Abs. 1 WRG 1959 bedarf jede über den Gemeingebrauch (§ 8) hinausgehende Benutzung der öffentlichen Gewässer sowie die Errichtung oder Änderung der zur Benutzung der Gewässer dienenden Anlagen einer Bewilligung der Wasserrechtsbehörde. Auf Antrag hat die Behörde festzustellen, ob eine bestimmte Benutzung eines öffentlichen Gewässers über den Gemeingebrauch hinausgeht.

Gemäß § 12 Abs. 1 WRG 1959 ist das Maß und die Art der zu bewilligenden Wasserbenutzung derart zu bestimmen, dass das öffentliche Interesse (§ 105) nicht beeinträchtigt und bestehende Rechte nicht verletzt werden.

§§ 13 Abs. 1 und 4, 103 Abs. 1 lit. e, f und g sowie 105 Abs. 1 lit. i und m WRG 1959 (in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 82/2003) lauten:

"§ 13. (1) Bei der Bestimmung des Maßes der Wasserbenutzung ist auf den Bedarf des Bewerbers sowie auf die bestehenden wasserwirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere auf das nach Menge und Beschaffenheit vorhandene Wasserdargebot mit Rücksicht auf den wechselnden Wasserstand, beim Grundwasser auch auf seine natürliche Erneuerung, sowie auf möglichst sparsame Verwendung des Wassers Bedacht zu nehmen. Dabei sind die nach dem Stand der Technik möglichen und im Hinblick auf die bestehenden wasserwirtschaftlichen Verhältnisse gebotenen Maßnahmen vorzusehen.

...

(4) Das Maß der Wasserbenutzung ist in der Bewilligung in der Weise zu beschränken, dass ein Teil des jeweiligen Zuflusses zur Erhaltung eines ökologisch funktionsfähigen Gewässers sowie für andere, höherwertige Zwecke, insbesondere solche der Wasserversorgung, erhalten bleibt. Ausnahmen hievon können befristet zugelassen werden, insoweit eine wesentliche Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses nicht zu besorgen ist.

§ 103. (1) Ein Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung ist mit folgenden Unterlagen - falls sich aus der Natur des Projektes nicht verschiedene Unterlagen als entbehrlich erweisen - zu versehen:

…

e) die erforderlichen, von einem Fachkundigen entworfenen Pläne, Zeichnungen und erläuternden Bemerkungen unter Namhaftmachung des Verfassers;

f) bei Wasserbenutzungsanlagen Angaben über die beanspruchte Wassermenge je Sekunde, Tag und Jahr, über die erwarteten Auswirkungen auf Gewässer sowie über die zum Schutz der Gewässer vorgesehenen Maßnahmen;

g) bei Wasserkraftanlagen Angaben über Maschinenleistung, Jahresarbeitsvermögen und die vorgesehenen Restwassermengen;

§ 105. (1) Im öffentlichen Interesse kann ein Antrag auf Bewilligung eines Vorhabens insbesondere dann als unzulässig angesehen werden oder nur unter entsprechenden Auflagen und Nebenbestimmungen bewilligt werden, wenn:

...

i) sich ergibt, dass ein Unternehmen zur Ausnutzung der motorischen Kraft eines öffentlichen Gewässers einer möglichst vollständigen wirtschaftlichen Ausnutzung der in Anspruch genommenen Wasserkraft nicht entspricht;

…

m) eine wesentliche Beeinträchtigung der ökologischen Funktionsfähigkeit der Gewässer zu besorgen ist."

Verletzt eine angestrebte wasserrechtliche Bewilligung nicht fremde Rechte und beeinträchtigt sie auch nicht öffentliche Interessen, dann hat der Konsenswerber einen Rechtsanspruch auf die Erteilung dieser Bewilligung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. November 1991, 90/07/0115, mwN). Die Versagung einer angestrebten wasserrechtlichen Bewilligung kommt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes umgekehrt nur dann in Betracht, wenn die konkrete Besorgnis einer Beeinträchtigung zu schützender öffentlicher Interessen besteht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 1991, 90/07/0166).

Die belangte Behörde stützte die Abweisung des vorliegenden Antrages zum einen darauf, dass das Projekt nicht von einem Fachkundigen sondern vom Beschwerdeführer selbst erstellt worden sei und zum anderen auf das Vorliegen von entgegenstehenden öffentlichen Interessen. Konkret sei eine Restwassermenge von 25 l/s notwendig, um eine wesentliche Beeinträchtigung der ökologischen Funktionsfähigkeit des S-Bachs im Sinne des § 105 Abs. 1 lit. m WRG 1959 zu vermeiden. Bei Einhaltung dieser Restwassermenge sei das Projekt jedoch unwirtschaftlich, was ebenfalls öffentlichen Interessen widerspreche.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die zuletzt genannte Beurteilung wie schon in der Berufung mit dem Argument, dass die durchgeführten Ermittlungen dafür keine ausreichende Grundlage böten. Damit ist er im Recht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 19. November 1998, 96/07/0059, dem ein mit dem vorliegenden Fall vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde lag, ausgesprochen, dass der Begriff "ökologische Funktionsfähigkeit" ein Sammelbegriff für vom WRG 1959 bereits in einzelnen Bestimmungen des § 105 leg. cit. enthaltene Schutzobjekte ist. Ziel der Einfügung des Begriffes der ökologischen Funktionsfähigkeit in den Katalog der öffentlichen Interessen des § 105 WRG 1959 sollte offenbar eine möglichst umfassende Erfassung aller mit dem Wasser zusammenhängenden Umweltfaktoren sein. Da der Schutzkatalog des WRG 1959 alle mit einer Beeinträchtigung von Gewässern einhergehenden Auswirkungen umfasst, ist auch die "ökologische Funktionsfähigkeit" in dem Sinn zu verstehen, dass damit alle Funktionen erfasst sind, die das Gewässer für mit ihm zusammenhängende und von ihm abhängige Bestandteile der Umwelt hat, wobei unter Umwelt nicht nur die räumlich vom Wasser getrennte Umwelt zu verstehen ist, sondern auch die Umwelt im Wasser selbst. Da es sich bei der ökologischen Funktionsfähigkeit um einen Sammelbegriff aller umweltbezogenen Funktionen eines Gewässers handelt, genügt damit nicht die allgemeine Feststellung, dass durch das Fehlen oder die geringe Dimensionierung einer Restwassermenge die ökologische Funktionsfähigkeit beeinträchtigt wird, vielmehr ist eine Auflistung der Auswirkungen dieses Umstandes auf die mit dem Gewässer zusammenhängenden und von ihm abhängenden Umweltbereiche unter Berücksichtigung quantitativer und qualitativer Aspekte erforderlich (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 1995, 94/07/0135, Slg. Nr. 14.351/A). Die Abweisung eines Bewilligungsantrages mit der Begründung der Besorgnis einer Verletzung des in § 105 Abs. 1 lit. m WRG 1959 genannten öffentlichen Interesses bedarf daher einer entsprechenden Darstellung jener konkreten Sachverhalte, aus denen sich die Wesentlichkeit der besorgten Beeinträchtigung ergeben soll.

Ob durch ein Vorhaben eine wesentliche Beeinträchtigung der ökologischen Funktionsfähigkeit der Gewässer iSd § 105 Abs. 1 lit. m WRG 1959 zu besorgen ist, hat die Behörde in Wahrnehmung ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht zu prüfen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 2000, 2000/07/0024).

Im vorliegenden Fall hat der gewässerökologische Amtssachverständige der BH eine wesentliche Beeinträchtigung der ökologischen Funktionsfähigkeit des S-Bachs durch das Projekt des Beschwerdeführers angenommen, wenn nicht eine Restwassermenge von mindestens 25 l/s eingehalten werde. Worin aber diese Beeinträchtigung konkret liegt - die Stellungnahmen des gewässerökologischen Amtssachverständigen lassen schon eine Beschreibung der derzeit vorhandenen Tier- und Pflanzenwelt des Gewässers vermissen - und warum sie "wesentlich" sein soll, hat der Amtssachverständige hingegen nicht dargestellt. Die vereinzelten und nicht näher erläuterten pauschalen Hinweise auf die "Gewässerlebewelt" bzw. "Gewässerökologie", auf die "Fischerei" und ein mögliches "Durchfrieren" der Restwasserstrecke sind in ihrer Allgemeinheit nicht geeignet, der Behörde die Schlussfolgerung zu erlauben, dass eine wesentliche Beeinträchtigung der ökologischen Funktionsfähigkeit des S-Bachs im Sinne des § 105 Abs. 1 lit. m WRG 1959 vorliegt bzw. warum diese gerade mit einer Restwassermenge von 25 l/s vermieden werden könnte.

Dies im vorliegenden Fall insbesondere vor dem Hintergrund, dass - vom gewässerökologischen Amtssachverständigen unwidersprochen - von Natur aus offenbar auch weitaus geringere natürliche Abflusswerte als 25 l/s im S-Bach vorkommen. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass der natürliche Zustand des Gewässers selbst seine ökologische Funktionsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt. Der Eingriff durch das Vorhaben des Beschwerdeführers ist an der gegebenen ökologischen Funktionsfähigkeit und nicht an einem in der Natur nicht oder nicht über den Jahreslauf vorhandenen Idealzustand zu messen; gegebenenfalls wäre auf Veränderungen der ökologischen Verhältnisse im Jahreslauf Rücksicht zu nehmen.

Inwiefern die mit dem Kraftwerksprojekt des Beschwerdeführers zu besorgende Beeinträchtigung öffentlicher Interessen daher wesentlich im Sinne des § 105 Abs. 1 lit. m WRG 1959 sein soll, wurde im angefochtenen Bescheid ebenso unzulänglich begründet wie die unter Beachtung des § 13 Abs. 4 letzter Satz WRG 1959 erfolgte Vorschreibung einer ganzjährigen Restwassermenge im Ausmaß von 25 l/s.

Aus diesem Grund sind auch die Erwägungen der belangten Behörde zur Wirtschaftlichkeit des Projekts des Beschwerdeführers nicht mehr von Belang, da diese ebenfalls auf der Notwendigkeit der ganzjährigen Einhaltung einer Restwassermenge im Ausmaß von 25 l/s aufbauten.

Ergänzend sei bemerkt, dass die Frage der Wirtschaftlichkeit des Projekts, die von der belangten Behörde den öffentlichen Interessen zugeordnet wurde, im Katalog des § 105 Abs. 1 WRG 1959 selbst keine Deckung findet. § 105 Abs. 1 lit. i leg. cit. spricht davon, dass öffentliche Interessen einer Bewilligung dann entgegen stehen, wenn ein Unternehmen zur Ausnutzung der motorischen Kraft eines öffentlichen Gewässers einer möglichst vollständigen wirtschaftlichen Ausnutzung der in Anspruch genommenen Wasserkraft nicht entspricht. Davon kann im vorliegenden Fall aber nicht die Rede sein.

Es gibt - jenseits der demonstrativen Aufzählung des § 105 Abs. 1 leg. cit. - aber kein im öffentlichen Interesse liegendes Gebot, dass eine gegebenenfalls eintretende, jahreszeitlich bedingte und vorübergehende Unterbrechung des Betriebes der Wasserkraftanlage der Erteilung der Bewilligung entgegen stünde. Es obliegt der wirtschaftlichen Entscheidung des Antragstellers, ob er bereit ist, in ein solches Objekt zu investieren. Es ist nicht Sache der belangten Behörde - jenseits der Wahrung öffentlicher Interessen - auf die Wirtschaftlichkeit einzelner Projekte zu achten. Eine gesetzliche Grundlage - ausgenommen die Forderung des § 103 Abs 1 lit. i WRG 1959 nach einem Kostendeckungsplan -, von einem Bewilligungswerber einen Nachweis über die Realisierungsmöglichkeit eines Vorhabens zu fordern, enthält das Wasserrechtsgesetz nicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. November 1969, 464/69).

Auch ein auf § 103 Abs. 1 WRG 1959 gestützter Abweisungsgrund liegt nicht vor. Der Behörde lag zur Bewilligung das Ergänzungsprojekt des Beschwerdeführers vom April 2003 vor, das nach den von der belangten Behörde nicht als unzutreffend beurteilten Angaben des Beschwerdeführers vom 9. April 2003 von Ing. Georg H. und nicht vom Beschwerdeführer selbst verfasst worden war. Die Art der Durchführung der Messungen, auch des Josef Sch., wurden zudem seitens des Beschwerdeführers dargestellt (vgl. Stellungnahme des Ingenieurkonsulenten für Bauwesen Dipl. Ing. T vom 1. Juli 2003).

Aber selbst wenn die vorgelegten Projektsunterlagen den Anforderungen des § 103 Abs. 1 WRG 1959 nicht entsprochen hätten, wäre eine darauf gestützte Abweisung des Antrages nicht rechtmäßig. Die Bestimmung des § 103 Abs 1 WRG 1959 zählt die Unterlagen auf, die einem Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung anzuschließen sind, wobei diese nur soweit vorzulegen sind, als sie sich aus der Natur des Projekts nicht als entbehrlich erweisen. Bei der Frage, welche Unterlagen erforderlich sind, handelt es sich um eine Sachfrage, und es stellt das Fehlen notwendiger Unterlagen oder die Vorlage mangelhafter Unterlagen einen verbesserungsfähigen Mangel im Sinne des § 13 Abs. 3 AVG dar (vgl. das Erkenntnis vom 11. Dezember 2003, 2000/07/0041). Selbst mehr als bloß geringfügige Mängel aufweisende Anbringen wären verbesserungsfähig und berechtigten die Wasserrechtsbehörde nicht zu einer Zurück- oder Abweisung des Bewilligungsbegehrens. Die Verpflichtung zur Erteilung eines Verbesserungsauftrages träfe zudem auch die Berufungsbehörde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. September 1990, 86/07/0263).

Im Übrigen nahm am Ermittlungsverfahren kein Sachverständiger für "Hydrographie" teil; alle hydrografischen Daten des S-Baches, auf die die belangte Behörde zurück greift, stammen entweder vom Beschwerdeführer selbst bzw. von Josef Sch. oder vom Sachverständigen für Gewässerökologie. Die Bezugnahme auf einen "hydrographischen Sachverständigen" im angefochtenen Bescheid erweckt daher fälschlicherweise den Eindruck, die hydrographischen Daten seien auf fachkundiger hydrographischer Basis ermittelt worden - gerade solche Ermittlungen gab es aber im Gegenstand nicht.

Der Hinweis der belangten Behörde auf das Fischereirecht der Marktgemeinde S, hinsichtlich dessen keine Einigung vorliege, rechtfertigt eine Abweisung des Antrages schließlich auch nicht, weil einem Fischereiberechtigten nach § 15 WRG 1959 ein Recht auf Versagung der wasserrechtlichen Bewilligung nicht zukommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Juli 1998, 98/07/0031). Zu klären wäre allenfalls, wieso die Marktgemeinde S zwar im Vorprüfungsverfahren im Jahr 2001 als Fischereiberechtigte auftrat, im Jahr 2003 aber seitens der Behörde nicht mehr als Fischereiberechtigte angesehen wurde und diesbezüglich auch keine Stellungnahme abgab.

Bei Nachholung der aufgezeigten ergänzenden Ermittlungen ist aber nicht ausgeschlossen, dass das Projekt des Beschwerdeführers bewilligungsfähig wäre. Da die belangte Behörde es unterließ, aus Anlass der Berufung des Beschwerdeführers diese ergänzenden Ermittlungen durchzuführen, war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 31. März 2005