TE OGH 1966/12/6 8Ob329/66

SZ 39/208

Gemäß § 1167 ABGB. kann der Besteller nach dem Verbesserungsbegehren vor Fristsetzung und Fristablauf Entgeltminderung nicht fordern, vor allem nicht bei Vereitlung der angebotenen Verbesserung. In diesem Fall wird das Entgelt sofort fällig

Entscheidung vom 6. Dezember 1966, 8 Ob 329/66

I. Instanz: Handelsgericht Wien; II. Instanz: Oberlandesgericht Wien

Der Kläger lieferte dem Beklagten Möbel zum Preise von 90.418 S. Auf diesen Betrag zahlte der Beklagte 40.000 S an. Unbestritten ist, daß der Kläger über Verlangen des Beklagten die Behebung von Mängeln zugesagt hat.

Der Kläger begehrt die Bezahlung des noch aushaftenden Werklohnes von 50.418 S. Der Beklagte stellte seinerseits den Antrag, diesem Begehren nur Zug um Zug gegen die Verpflichtung des Klägers, das Furnier an den gelieferten Gegenständen gegen ein der Bestellung entsprechendes Furnier auszuwechseln, stattzugeben. Sollte sich aber ergeben, daß eine Behebung dieser Mängel unmöglich oder unwirtschaftlich sei, mache der Beklagte Preisminderung in der Höhe des Klagsbetrages geltend.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Es stellte fest, daß der Kläger dem Beklagten die von diesem begehrten Verbesserungen zugesagt, der Beklagte aber dem Kläger die Verbesserung der bereits gelieferten Möbel nicht ermöglicht habe. Da die festgestellten Mängel an den Möbeln behebbar seien, habe dem Beklagten wahlweise der Anspruch auf Behebung der Mängel und auf Preisminderung zugestanden. Da der Beklagte bereits von seinem Wahlrecht Gebrauch gemacht und die Verbesserung des gelieferten Werkes begehrt habe, der Kläger auch zur Behebung der Mängel bereit sei, diese Behebung aber am Verhalten des Beklagten bisher gescheitert sei, sei der letztere schuldig, den bedungenen Preis zu bezahlen.

Das Berufungsgericht bestätigte. Der Besteller könne Preisminderung nachträglich nur dann verlangen, wenn er dem Unternehmer zur Verbesserung eine angemessene Frist mit der Erklärung gesetzt habe, daß er nach deren Ablauf eine Verbesserung ablehne. Der Beklagte habe eine solche Frist nicht gesetzt, er habe den Kläger geradezu an der Verbesserung gehindert. Da der Kläger zur Mängelbehebung bereit sei, sei er berechtigt, das bedungene Entgelt zu verlangen.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Beklagten nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Daß es sich im vorliegenden Fall um die Herstellung eines Werkes, d.

h. einer den besonderen Bedürfnissen und Wünschen des Bestsellers gemäß zu verfertigenden Sache, also um eine sogenannte individuelle Leistung des Unternehmers handelte (s. SZ. XIV 129, JBl. 1952 S. 17, JBl. 1960 S. 445 u. a.), lassen bereits der Kostenvoranschlag vom 11. April 1963 und die Auftragsbestätigung vom 9. September 1963 eindeutig erkennen. Nur im Zweifel wäre gemäß § 1166 ABGB. ein Kaufvertrag anzunehmen, weil der Kläger als Unternehmer das Material zur Herstellung der Sache geliefert hat. Daß das hergestellte Werk nicht an wesentlichen Mängeln leidet, die es unbrauchbar machen, hat das Erstgericht auf Grund des eingeholten Sachverständigengutachtens festgestellt. Es stand daher, wie die Untergerichte zutreffend hervorgehoben haben, dem Besteller ein Wahlrecht in der Richtung zu, entweder die Verbesserung oder die Minderung des bedungenen Entgeltes zu fordern (§ 1167 ABGB.). Das Gesetz legt außerdem fest, daß der Bestetler dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Verbesserung mit der Erklärung zu setzen habe, daß er nach Fristablauf die Verbesserung ablehne. Daß der Beklagte, der die Behebung der Mängel verlangt hat, eine solche Frist dem Kläger nicht gesetzt, ja geradezu die Behebung der Mängel durch den hiezu bereiten Kläger vereitelt hat, ist festgestellt.

Der Beklagte ist erst dann berechtigt, Preisminderung zu verlangen, wenn der Kläger dem Verlangen des Beklagten auf Verbesserung des Werkes innerhalb einer angemessenen Frist nicht nachkommt. Solange aber der Beklagte diese Frist nicht gesetzt hat und die vom Gesetz geforderte Erklärung, nach Fristablauf die Verbesserung abzulehnen, nicht abgegeben hat, ist sein Preisminderungsanspruch nicht gerechtfertigt. Der Kläger ist ungeachtet der vorhandenen behebbaren Mängel befugt, den Anspruch auf das bedungene Entgelt geltend zu machen. Das Begehren, den Beklagten nur Zug um Zug gegen Auswechslung des Furniers gegen ein der Bestellung entsprechendes Furnier zu verurteilen, ist - abgesehen davon, daß die verwendete Furnierart und Oberflächenbearbeitung nach Feststellung der Untergerichte dem Vertrag entsprach - zu unbestimmt. Dieses Furnier müßte in seinem Antrag eindeutig festgelegt sein, damit dem Begehren des Beklagten entsprochen werden könnte (vgl. SZ. XXV 310). Der Kläger hat nicht eine Teilleistung erbracht, sondern eine mangelhafte Ware geliefert, deren Verbesserung der Beklagte verlangt und der Kläger zugesagt hat von diesen Feststellungen der Untergerichte weicht der Beklagte in seiner Revision immer wieder ab und führt diese daher insofern nicht dem Gesetz gemäß aus.

Das Berufungsgericht hat nicht die Rechtsmeinung vertreten, daß dem Beklagten versagt sei, Preisminderung zu verlangen, weil er bereits den Verbesserungsanspruch gewählt habe. Das Berufungsgericht schließt nur mit Recht den Preisminderungsanspruch so lange aus, als der Beklagte seiner Verpflichtung, dem Kläger die Verbesserung zu ermöglichen, nicht nachgekommen ist. Nach redlicher Verkehrsübung muß aber der Eintritt der Fälligkeit des Entgeltanspruches des Unternehmers als für den Fall vereinbart angesehen werden, daß die verlangte und angebotene Verbesserung vom Besteller verhindert wird. Der Beklagte ist nicht befugt, nach Belieben von der einmal getroffenen Wahl wieder abzugehen. Der Beklagte hat es sich selbst zuzuschreiben, wenn durch sein Verhalten allenfalls ein neuer Rechtsstreit notwendig werden sollte.