TE OGH 1967/11/28 4Ob353/67

SZ 40/154

Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch (§ 42 UrhG.) durch Festhalten von Vorträgen oder Aufführungen auf einem Tonband; kein Anspruch der Austro-Mechana (Gesellschaft zur Verwaltung und Auswertung mechanisch-musikalischer Urheberrechte) gegen einen Tonbandgerätehändler auf Zahlung eines angemessenen Entgelts.

Entscheidung vom 28. November 1967, 4 Ob 353/67.

I. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien; II. Instanz:

Oberlandesgericht Wien.

Die klagende Partei nimmt satzungsgemäß die Werknutzungsrechte ihrer Bezugsberechtigten, Autoren, Komponisten und Musikverleger, gemäß §§ 15 und 16 UrhG., wahr. Im Unternehmen der beklagten Partei werden Magnetophonapparate und Magnetophonbänder verkauft, die auch dazu dienen, geschützte Musikstücke aufzunehmen, und von den Käufern auch dazu verwendet werden können. Beim Verkauf dieser Geräte wird zwecks Kundenwerbung wiederholt in entsprechend vorbereiteter gedruckter Form ausdrücklich auf bestimmte Sendezeiten im Rundfunk hingewiesen. Damit sollen die Käufer auf besondere Darbietungen von Werken der Tonkunst aufmerksam gemacht werden, damit sie diese auf dem entsprechenden Tonband aufnehmen und später abspielen können. In diesem Sachverhalt erblickt die klagende Partei eine Vorgangsweise, die nicht dem Begriff einer Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch im Sinne des § 42 UrhG. unterstellt werden könne. Die beklagte Partei sei daher nach § 86 UrhG. verhalten, ein angemessenes Entgelt für anzunehmende unbefugte Eingriffe zu bezahlen. Die technische Entwicklung sei der Gesetzgebung vorangeeilt und die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes habe einen analogen Anspruch auch bereits bejaht. Als angemessenes Werknutzungsentgelt werde vorerst ein Betrag von 20.000 S begehrt. Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete vor allem Mangel der Passivlegitimation ein. Sie habe nicht Urheberrechte im Sinne des § 86 UrhG. verletzt. Die klagende Partei könne nicht behaupten, daß die von der beklagten Partei verkauften Geräte dazu bestimmt seien, das aufgenommene Werk der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Wie die verkauften Geräte von den Käufern verwendet würden, stehe nicht fest.

Mit dem Ersturteil wurde das Klagebegehren abgewiesen.

Die klagende Partei gehe von der durch nichts näher bewiesenen bloßen Annahme aus, der Erwerb der Geräte durch die Käufer werde überwiegend zu dem Zwecke vorgenommen, geschützte Werke nicht nur zum eigenen Gebrauch zu vervielfältigen. Im § 86 UrhG. seien die Tatbestände erschöpfend aufgezählt, die zur Zahlung eines angemessenen Entgeltes verpflichteten. Die Klägerin habe kein Verhalten der beklagten Partei behauptet, das einem dieser Tatbestände unterstellt werden könnte. Der Hinweis auf die deutsche Rechtsprechung sei ohne Bedeutung. Das dabei in Frage gestandene deutsche Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst stamme aus dem Jahre 1901, während das österreichische Urheberrechtsgesetz vom Jahre 1936 sei. Es könne daher nicht gesagt werden, daß dieses dem technischen Fortschritt nicht mehr gerecht werde. Eine Handhabe zur Rechtsfindung nach den §§ 6 und 7 ABGB. bestehe nicht. Das Gericht dürfe sich im Hinblick auf die verfassungsrechtlich vorgesehene Trennung von Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit nicht in die Tätigkeit des Gesetzgebers einmengen.

Das Berufungsgericht bestätigte infolge Berufung der klagenden Partei das Ersturteil. Der § 6 ABGB. stelle eine allgemeine Auslegungsregel dar. Die Schaffung neuer Tatbestände sei auf dieser Grundlage nicht möglich. Ein Analogieschluß im Sinne des § 7 ABGB. aber komme nicht in Frage, weil das Urheberrechtsgesetz eine Regelung des Vervielfältigungsrechtes, insbesondere auch eine Begrenzung, enthalte. Für eine "Weiterentwicklung" des Rechtes, wie sie in der Bundesrepublik Deutschland als zum Aufgabenkreis der Höchstgerichte gehörend angesehen werde, sei in Österreich kein Raum. Die gesamte staatliche Verwaltung, zu der auch die Gerichtsbarkeit gehöre, könne in Österreich nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden. Wohl werde eine ausdehnende Auslegung von Gesetzen als zulässig angesehen, dies greife aber nur dann Platz, wenn der vom Gesetzgeber gewählte Ausdruck enger als der Sinn des Gesetzes sei. Ein solcher Fall liege hier nicht vor. Bei Überprüfung der Argumente der Klägerin müsse beachtet werden, daß den beiden grundlegenden Entscheidungen des deutschen Bundesgerichtshofes vom 18. Mai 1955, BGHZ 17, S. 266, und vom 29. Mai 1964, BGHZ 42, S. 118, ein anderes Begehren zugrunde gelegen sei als dem gegenwärtigen Rechtsstreit, nämlich ein solches auf Unterlassung des Gerätevertriebes und Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten, bzw. auf Verkauf der Geräte lediglich an sich legitimierende Personen, damit der Verbleib der Geräte von der dortigen Klägerin, die eine ähnliche Rechtsstellung wie die jetzige einnehme, festgestellt werden könne. Auch richteten sich die dortigen Klagen gegen den Erzeuger der Geräte und nicht gegen einen einzelnen Händler, wie den jetzigen Beklagten.

Trotz der zitierten und ähnlicher Entscheidungen des deutschen Bundesgerichtshofes sei aber der Meinungsstreit in der Bundesrepublik Deutschland über die Zulässigkeit der Magnetophonaufnahme geschützter Werke und die Grenze der Zulässigkeit nicht entschieden gewesen, weshalb sich der dortige Gesetzgeber nach mehreren andersartigen Entwürfen schließlich veranlaßt gesehen habe, im § 53 Abs. 5 des neuen deutschen Urheberrechtsgesetzes vom 9. September 1965, DBGBl. 1 S. 1273, eine Bestimmung aufzunehmen, wonach der durch eine Verwertungsgesellschaft vertretene Urheber gegen den Hersteller des Gerätes einen Abgeltungsanspruch von höchstens 5% des Verkaufserlöses habe (Fromm - Nordemann, Deutsches Urheberrecht, S. 23, 204 ff.). Diese Neuregelung und die zitierten Entscheidungen könnten daher nicht zur Begründung des vorliegenden Anspruches dienen.

Bei dessen Beurteilung müsse von den Bestimmungen der §§ 42, 69 Abs. 3, 86 UrhG. ausgegangen werden. Zutreffend habe das Erstgericht erkannt, daß unser Gesetz um 35 Jahre jünger sei als das vergleichbare deutsche LUG vom 19. Juni 1901, DRGBl. S. 227, das übrigens jetzt durch § 141 Nr. 3 des neuen deutschen Urheberrechtsgesetzes aufgehoben worden sei. Die zitierten deutschen Entscheidungen bezögen sich noch auf das Gesetz von 1901, weshalb dieses betrachtet werde. Der deutsche Bundesgerichtshof habe bereits in der Entscheidung vom 18. Mai 1955 darauf hingewiesen, das magnetische Aufnahmeverfahren sei zwar schon seit Beginn unseres Jahrhunderts bekannt, aber erst Ende der Zwanzigerjahre bei größeren Rundfunksendern und bei der Tonfilmherstellung verwendet worden. Danach könne also für den österreichischen Rechtsbereich nicht gesagt werden, daß der Gesetzgeber gar keine Möglichkeit gehabt hätte, eine derartige Vervielfältigung zu bedenken, wenn dies auch für den früheren deutschen Gesetzgeber zutreffe; die in diesem Zusammenhang gemachten Ausführungen der Klägerin überzeugten also nicht. Der österreichische Gesetzeswortlaut (§ 42 (1) u. (2) UrhG.), wonach jedermann einzelne Vervielfältigungsstücke zum eigenen Gebrauch herstellen dürfe, wobei vorausgesetzt werde, daß das Werk nicht mit Hilfe des Vervielfältigungsstückes der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werde, gehe weiter als § 15 (2) LUG, nach dem nur eine Vervielfältigung zum persönlichen Gebrauch zulässig gewesen sei, wenn sie nicht den Zweck gehabt habe, Einnahmen zu erzielen. Möhring, über die Vervielfältigung von Werken der Literatur und Tonkunst zum privaten Gebrauch, GRUR Ausl. 1963, S. 589, 594, komme beim Vergleich der beiden Gesetzesstellen zu dem Schluß, daß in Österreich die Übertragung geschützter Werke auf Tonbänder angesichts der sehr klar gefaßten Vorschrift des § 42 UrhG. zulässig sei. Dieser Ansicht trete das Berufungsgericht bei. § 42 UrhG. enthalte eine Ausnahme vom ausschließlichen Vervielfältigungsrecht des Urhebers nach § 15 UrhG.

Die Klägerin stütze ihren Anspruch auf § 86 (1) Z. 1 - 4 UrhG.; die dort enthaltene Aufzählung sei erschöpfend (Peter, Das Österreichische Urheberrecht, S. 244, Anm. 2). Mangels eines diese Tatbestände erfüllenden Eingriffes durch die Beklagte sei der Klägerin daher verwehrt, ein Entgelt für eine zulässige Vervielfältigung im Sinne der Ausnahmebestimmungen darstellenden §§ 42, 69 UrhG. zu verlangen. Zutreffend habe das Erstgericht darauf verwiesen, daß die Klägerin nicht den Beweis dafür angetreten habe, daß mit den von der Beklagten verkauften Geräten Vervielfältigungen vorgenommen und der Öffentlichkeit zugänglich gemacht würden. Wenn also die Verletzung der Ausnahmebestimmungen nicht feststehe, könne dem Begehren der Klägerin nicht stattgegeben werden. Dazu komme noch, daß eine Verletzung durch die Beklagte selbst nicht behauptet, sondern der Anspruch nur aus der Ausstattung der Geräte und den bei ihrem Verkauf von der Beklagten gegebenen Hinweisen abgeleitet werde. Die technische Ausstattung habe aber die Beklagte als bloße Händlerin überhaupt nicht zu vertreten, insbesondere könne ihr aus Wettbewerbsgrunden nicht verargt werden, wenn sie derartige Geräte in ihrem Unternehmen vertreibe. Dagegen könnte nach der Meinung des Berufungsgerichtes der Hinweis auf bestimmte Rundfunksendungen geschützter Musikstücke, der übrigens nach der Ansicht des deutschen Bundesgerichtshofes den objektiven Tatbestand der Beihilfe zu einer Rechtsverletzung darstelle (BGHZ 42, S. 123) geeignet sein, Bedenken zu erwecken. Für das österreichische Recht könnte hiedurch Anstiftung im Sinne des zweiten Halbsatzes des § 5 StG. begrundet werden, immer vorausgesetzt, daß mit der Erteilung der Ratschläge zumindest ein Hinweis auf die Möglichkeit, die Vervielfältigung der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, verbunden wäre. An diesem Tatbestandsmerkmal fehle es aber gänzlich. Schließlich sei noch darauf verwiesen, daß bei nicht ohne weiters zu überblickender Rechtslage - dies sei hier unbestrittenermaßen der Fall - nicht einmal in einem Verstoß gegen die Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes für sich allein ein Verschulden zu erblicken sei (SZ. XXXIII 45 = GR 1960, S. 118), umsoweniger wäre es daher gerechtfertigt, bei einer solchen Rechtssituation einen vom Verschulden unabhängigen Anspruch nach § 86 UrhG. zu bejahen.

Es sei nicht Sache des Gerichtes, dem Gesetzgeber vorzugreifen; wenn auch rechtspolitische Erwägungen eine der deutschen ähnliche Regelung angezeigt erscheinen lassen sollten, worauf schon vor Jahren hingewiesen worden sei (Abel, Magnetophon und Urheberrecht, JBl. 1953, S. 177, 179 f.), so sei doch der gegen die Beklagte geltend gemachte Anspruch nach dem heutigen Rechtszustand nicht begrundet (so auch Zedek, Der Leistungsschutz beim Überspielen von Schallplatten auf Tonband, ÖJZ. 1956, S. 309). Daran ändere auch die grundsätzliche Erwägung nichts, daß durch die Magnetophonaufnahme eine mehrfache Wiedergabe des vervielfältigten Werkes möglich sei. Die Rechtslage sei nicht anders, als ob nacheinander dieselbe Person für ihren eigenen Gebrauch mehrere Vervielfältigungen, z. B. Abschriften, herstellen und nur einmal verwenden würde. Die Wiedergabe als solche durch das Magnetophongerät sei ein einmaliger Akt, sie könne dem gleichgestellt werden, daß eine primitive Vervielfältigung nach einmaliger Benützung vernichtet oder für jedermann unzugänglich gemacht und lediglich von derselben Person eine neue, inhaltlich völlig gleiche Vervielfältigung vorgenommen werde. Auch eine solche Wiederholung wäre, wenn sie zum eigenen Gebrauch gemacht werde, nicht rechtswidrig (§§ 69 (3), 76 (3) UrhG.). Es könne also von einem Magnetophongerät und -band weitgehend ein gesetzwidriger Gebrauch gemacht werden. Die bloße Möglichkeit, daß der Erwerber eines solchen Gerätes einen gesetzwidrigen Gebrauch vielleicht mache, rechtfertige aber nicht, gegen Erzeuger oder Händler derartiger Geräte, nur weil sie sie in Verkehr brächten, die für Rechtsverletzungen im Gesetz bestimmten Folgen (§§ 81 ff. UrhG.) anzuwenden.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der klagenden Partei nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Bei der Beurteilung, ob der geltend gemachte Anspruch gerechtfertigt ist, muß ausschließlich von der Rechtslage in Österreich ausgegangen werden. Im § 42 (1) UrhG. heißt es: "Jedermann darf von einem Werke der Literatur, der Tonkunst oder der bildenden Künste einzelne Vervielfältigungsstücke zum eigenen Gebrauch herstellen". Zu den Vervielfältigungsstücken eines Werkes zählen nach § 15 (2) und (3) UrhG. auch Bild- und Schallträger, durch die der Vortrag oder die Aufführung eines Werkes festgehalten wird, z. B. auch Tonbänder, die mit einem bestimmten Werk bespielt worden sind (vgl. Peter, a. a. O., S. 121, Anm. 3). Der im § 42 (1) UrhG. aufgestellte Grundsatz der Freiheit der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch wird im Absatz 2 dahin präzisiert, daß eine Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch nicht vorliegt, wenn sie zu dem Zweck vorgenommen wird, das Werk mit Hilfe des Vervielfältigungsstückes der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Der weite Umfang der Einschränkung des Vervielfältigungsrechtes des Urhebers nach § 15 UrhG. ergibt sich insbesondere aus § 42 (3) UrhG., der in gewissen Grenzen die Herstellung einzelner Vervielfältigungsstücke zum eigenen Gebrauch eines anderen erlaubt, selbst wenn dies gegen Entgelt geschieht. Die Übertragung geschützter Werke auf Schallträger ist daher, soweit sie zum eigenen Gebrauch vorgenommen wird, zulässig (so auch Rintelen, Urheberrecht und Urhebervertragsrecht, S. 138 f., Abel, a. a. O., S. 179, 206, Zedek, a. a. O., S. 310, Peter, a. a. O., S. 121, Anm. 3. Möhring, a. a. O., S. 594, von derselben Meinung geht auch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 26. April 1960, SZ. XXXIII 45 aus).

Es mag sein, daß auch dem Gesetzgeber des österreichischen Urheberrechtsgesetzes nicht die Möglichkeit bekannt war, daß im häuslichen Bereich durch einen einfachen mechanischen Vorgang Aufführungen aller Art auf Magnetophonbänder übertragen werden (BGHZ 17, S. 274) und daß der Vertrieb von Magnetophonapparaten und - bändern geeignet ist, den Vertrieb von Schallplatten und damit auch die urheberrechtlichen Nutzungsrechte zu beeinträchtigen. Die technische Entwicklung kam aber - und darauf hat das Berufungsgericht mit Recht hingewiesen - vom Gericht nicht zum Anlaß genommen werden, im Wege der "Rechtsfortbildung" Gedanken in das Gesetz zu tragen, die darin nicht enthalten sind. Diese Art der Fortbildung obliegt dem Gesetzgeber. Noch viel weniger kann durch Berufung auf den in Deutschland üblichen und vom deutschen Bundesgerichtshof sowohl in BGHZ 17, S. 276, als auch in BGHZ 42, S. 129, zitierten Begriff von Treu und Glauben (§ 242 DBGB.) das Gesetz verändert werden. Dieser Begriff, der in Deutschland zu einer gewissen Rechtsaufweichung und Schaffung einer "Fallgerechtigkeit" geführt hat, ist in Österreich anläßlich der Novellierung des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (3. Teilnovelle) bewußt nicht eingeführt worden (Kommissionsbericht, 78 der Beilagen zu den sten. Prot. des Herrenhauses, XXI. Session, S. 276; vgl. GR 1967, S. 94).

Die Magnetophonapparate und die Tonbänder (Tonstreifen) an sich geben noch keine Vervielfältigungsstücke im Sinne des Urheberrechtsgesetzes ab, sondern stellen Geräte dar, die technisch geeignet sind, Vervielfältigungsstücke herzustellen. Das Vervielfältigungsstück ist erst hergestellt, sobald mit dem Gerät der Vortrag oder die Aufführung eines Werkes festgehalten worden ist. Nach dem feststehenden Sachverhalt stellt die beklagte Partei weder Vervielfältigungsstücke her, noch macht sie Vervielfältigungsstücke der Öffentlichkeit zugänglich. Nicht die Beklagte nimmt Übertragungen geschützter Werke auf Tonträger vor, diese Übertragung erfolgt durch die Käufer der von der Beklagten vertriebenen Geräte. Unter dem Gesichtspunkt des § 86 UrhG. könnte die beklagte Partei wegen eines angemessenen Entgeltes - und zwar wegen Beihilfe - nur dann in Anspruch genommen werden, wenn feststunde, daß die von ihr angepriesenen und vertriebenen Geräte die Zweckbestimmung hätten, Vervielfältigungsstücke herzustellen, die der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden sollen, ein Nachweis in dieser Richtung ist aber nicht erbracht worden.

Im übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden.