TE OGH 1968/2/14 5Ob263/67

SZ 41/21

Einwendung des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft gegen die Klage eines Gesellschaftsgläubigers, dieser über sein Recht sittenwidrig und mißbräuchlich aus (§ 129 (1) HGB.).

Entscheidung vom 14. Februar 1968, 5 Ob 263/67.

I. Instanz: Kreisgericht Leoben; II. Instanz: Oberlandesgericht Graz.

Das Erstgericht stellte mit seinem Urteil vom 30. Mai 1967 fest, daß die vom beklagten Masseverwalter Dr. Anton G. im Konkurs des Dr. Josef. D. zu S 10/64 des Kreisgerichtes B. in der Tagsatzung vom 8. Juli 1964 bestrittene Forderung der klagenden Partei in der angemeldeten Höhe von 4.410.453.15 S zu Recht besteht.

Das Prozeßgericht stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Zu S 10/64 des Kreisgerichtes B. sind über das Vermögen des Gemeinschuldners Dr. Josef D., persönlich haftender Gesellschafter der Vereinigten Mühlenwerke J. u. W. D., und zu S 5/64 des Kreisgerichtes B. über das Vermögen der Vereinigten Mühlenwerke J. u. W. D. und ferner zu S 38/63 beim Landesgericht L. über das Vermögen des Wilhelm D. - ebenfalls persönlich haftender Gesellschafter der Vereinigten Mühlenwerke J. u. W. D. - Konkursverfahren anhängig.

Der Masseverwalter Dr. Otfried F. im Konkursverfahren gegen die Offene Handelsgesellschaft Vereinigte Mühlenwerke J. u. W. D. zu S 5/64 des Kreisgerichtes B. hat von der durch die Klägerin als Konkursgläubigerin angemeldeten Forderung von

4.410.435.15 S einen Betrag von

1.718.032.95 S -------------- anerkannt und den restlichen Betrag von 2.692.402.20 S bestritten; hierüber war zu 3 Cg 31/64 des Kreisgerichtes B. ein Liquidierungsprozeß der Klägerin gegen den Masseverwalter Dr. F. anhängig, der ruht, da zu der für den 30. Juni 1966 anberaumten Streitverhandlung trotz ausgewiesener Ladungen von den Parteien niemand erschienen war.

Zu 4 Cg 10/64 des Landesgerichtes L. war ein Liquidierungsprozeß der Klägerin gegen den Masseverwalter im Konkurs zu S 38/63 des Landesgerichtes L. der protokollierten Firma Wilhelm D., Transportlagerei, Gutsbetrieb und Mühlenkaufmann in F. wegen 367.837.14 S anhängig, der mit Beschluß des Landesgerichtes L. bis zur rechtskräftigen Beendigung des zu 3 Cg 31/64 des Kreisgerichtes B. anhängigen Rechtsstreites unterbrochen wurde; einem Rekurs der Klägerin gegen diesen Unterbrechungsbeschluß gab das Oberlandesgericht Graz keine Folge.

Im Konkursverfahren zu S 10/64 des Kreisgerichtes B. über das Vermögen des Dr. Josef D. hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18. Februar 1964 eine Konkursforderung der dritten Klasse in der Höhe von 4.410.435.15 S angemeldet, die vom Beklagten zur Gänze bestritten wurde und deren Feststellung nunmehr im vorliegenden Rechtsstreit gegenüber dem Beklagten begehrt wird.

Es steht fest, daß sich die im Konkursverfahren des Dr. Josef D. von der klagenden Partei angemeldete Forderung von 4.410.435.15 S, deren Feststellung die klagende Partei begehrt, ausschließlich gegen die Offene Handelsgesellschaft und nicht im Sinne der Behauptungen des Beklagten gegen das Einzelunternehmen Wilhelm D. richtet, weil:

1. der Forderung Warenlieferungen der klagenden Partei an die Offene Handelsgesellschaft zugrunde liegen, diese Lieferungen nur an die OHG. erfolgen konnten und erfolgten und die Verwendung der Kaufgegenstände im Mühlenbetrieb der Offenen Handelsgesellschaft erwiesen ist;

2. die Darstellung der Verrechnung zwischen den Geschäftspartnern in den Buchhaltungen der Offenen Handelsgesellschaft und der klagenden Partei übereinstimmt, der Forderung von 4.410.435.15 S - sieht man von der unaufklärbaren Differenz von 10.319.62 S ab - eine Verbindlichkeit des gemeinschuldnerischen Betriebes in gleicher Höhe gegenübersteht und das nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung geführte Rechnungswesen der Offenen Handelsgesellschaft Beweiskraft besitzt;

3. ein unmittelbarer und verfolgbarer Zusammenhang zwischen der Kreditgewährung der klagenden Partei und der zwischenbetrieblichen Kreditweitergabe des geschäftsführenden Gesellschafters Wilhelm D. an sein Einzelunternehmen weder durch eine Vereinbarung bestätigt, noch aus den Buchhaltungsaufzeichnungen nachzuweisen ist.

Es ist nicht hervorgekommen, daß die Behauptung der beklagten, Partei zutrifft, laut der diese Kreditverwendung zwischen dem Gemeinschuldner Wilhelm D. und der klagenden Partei abgesprochen gewesen wäre.

Auf Grund des festgestellten Sachverhaltes bejahte das Erstgericht im Sinne der §§ 128, 129 HGB. die Haftung des Dr. Josef D. als persönlich haftenden Gesellschafters der Offenen Handelsgesellschaft Vereinigte Mühlenwerke J. u. W. D. und gab deshalb dem Klagebegehren zur Gänze statt.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der beklagten Partei Folge, hob das erstgerichtliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt gemäß § 519 Z. 3 ZPO. auf und verwies die Sache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Seine Begründung läßt sich folgendermaßen zusammenfassen:

Dr. Josef D. und sein Bruder Wilhelm D. seien Gesellschafterer Offenen Handelsgesellschaft Vereinigte Mühlenwerke J. u. W. D. Sowohl über das Vermögen der Offenen Handelsgesellschaft als auch über das der beiden Gesellschafter sei der Konkurs eröffnet worden.

Die klagende Partei habe bereits in der Klage behauptet, daß der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Offenen Handelsgesellschaft, Rechtsanwalt Dr. Otfried F., von der gegenständlichen Forderung der klagenden Partei, die auch in diesem Konkurs angemeldet worden sei, einen Betrag von 1.718.032.95 S anerkannt habe. Aus dem Akt 3 Cg 31/64 des Kreisgerichtes B. habe das Berufungsgericht zu diesem Vorbringen der klagenden Partei noch ergänzend festgestellt, daß Dr. F. als Masseverwalter in seiner Eingabe vom 1. Juni 1966 erklärt habe, die gesamte Forderung der klagenden Partei nunmehr anerkannt zu haben.

Es sei daher vorerst zu prüfen gewesen, ob dieses Anerkenntnis der Forderung der klagenden Partei durch den Masseverwalter im Gesellschaftskonkurs für den vorliegenden Rechtsstreit von Bedeutung sein könnte. Solche Erwägungen seien deshalb notwendig erschienen, weil ein Gesellschafter nicht mehr die der Gesellschaft zustehenden Einwendungen erheben könne, wenn ein rechtskräftiges Urteil gegen die Gesellschaft ergangen sei (SZ. XXXV 150 = EvBl. 1962 Nr. 34). Nun stellten aber die Einwendungen der beklagten Partei in diesem Rechtsstreit lediglich Einwendungen dar, die der Gesellschaft zustehen. Eigene Einwendungen habe die beklagte Partei nicht erhoben.

Das Anerkenntnis einer unbestrittenen und im Anmeldungsverzeichnis eingetragenen Forderung durch den Masseverwalter habe die Wirkung eines rechtskräftigen Urteiles für den Bestand der Forderung (SZ. XXIII 145). Diese Wirkung trete somit nur dann ein, wenn die Forderung nicht bestritten worden sei. Liege aber eine Bestreitungserklärung des Gemeinschuldners vor, dann beschränke sich die Wirkung des Anerkenntnisses des Masseverwalters auf das Konkursvermögen, und zwar nur während der Dauer des Konkursverfahrens. Das Anerkenntnis habe dann weder die Kraft eines Exekutionstitels nach der Konkursaufhebung noch sonst die Bedeutung eines Urteilsersatzes (Bartsch - Pollak, Anm. 26 zu § 106 KO.).

Aus dem vom Berufungsgericht beigeschafften Akt S 5/64 des Kreisgerichtes B. betreffend das Konkursverfahren über das Vermögen der Offenen Handelsgesellschaft Vereinigte Mühlenwerke J. u. W. D. gehe hervor, daß laut Protokoll der ersten Prüfungstagsatzung vom 11. März 1964, Wilhelm D. persönlich und für Dr. Josef D. dessen Rechtsanwalt Dr. Heribert M. anwesend gewesen seien und daß die Erklärungen der Gemeinschuldnerin (also der Offenen Handelsgesellschaft) in das Anmeldungsverzeichnis eingetragen worden sei. Aus dem Anmeldungsverzeichnis sei zu entnehmen, daß nach dem Vermerk in der Rubrik "Anmerkungen" die Forderung von "beiden" bestritten worden sei, also offensichtlich vom Masseverwalter und von der Gemeinschuldnerin. Es stehe bei der Post Nr. 48, betreffend die Forderung der klagenden Partei, wohl in der Spalte der festgestellten Forderungen der Betrag von

1.718.032.95 S und in der Spalte der bestrittenen Forderungen der Betrag von

2.692.402.20 S.

Ob nun die Gemeinschuldnerin (Offene Handelsgesellschaft) die gesamte Forderung oder nur einen Teil bestritten habe, lasse sich aus dieser Eintragung der Erklärung der Gemeinschuldnerin nicht klar erkennen. Ob diese Bestreitung auch rechtsgültig sei, zumal nur der eine Gesellschafter, und zwar der bis zur Auflösung der Gesellschaft geschäftsführende Gesellschafter Wilhelm D. persönlich bei der Prüfungstagsatzung anwesend gewesen sei, während sich der zweite durch einen Rechtsanwalt habe vertreten lassen, ohne daß der Konkurskommissär über die Zulässigkeit der Vertretung Beschluß gefaßt habe (§ 105 KO.), könne dahingestellt bleiben. Denn die klagende Partei habe weder behauptet noch unter Beweis gestellt, daß seitens der Gemeinschuldnerin in diesem Konkursverfahren eine Bestreitung der gesamten Forderung nicht erfolgt sei. Da somit bei der gegebenen Sachlage davon ausgegangen werden müsse, daß eine Bestreitung vorliege, somit das Anerkenntnis des Masseverwalters Rechtsanwalt Dr. F. über das Konkursverfahren der Offenen Handelsgesellschaft (S 5/64) nicht hinauswirke, stunden der beklagten Partei auch alle Einwendungen der Gesellschaft offen. Im vorliegenden Verfahren müsse daher zu diesen Einwendungen der beklagten Partei Stellung genommen werden.

Das Erstgericht habe auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. Fritz H. festgestellt, daß die angemeldete Forderung der klagenden Partei mit den in den Büchern der Offenen Handelsgesellschaft ausgewiesenen Verbindlichkeiten übereinstimme, wobei der Buchhaltung der Offenen Handelsgesellschaft die volle Beweiskraft zukomme. Es bestehe kein Anlaß, an der Richtigkeit dieser Feststellungen zu zweifeln. Es bestehe auch kein Zweifel, daß die Buchhaltung der Offenen Handelsgesellschaft in Ordnung gewesen sei und daß die Buchungen übereinstimmen. Insoweit habe auch das Berufungsgericht keine Bedenken gegen das Gutachten des Sachverständigen Dr. Fritz H.

Aus diesem Beweisergebnis habe nun das Erstgericht abgeleitet, daß die Behauptung der beklagten Partei nicht zutreffe, laut der die Kreditverwendung zwischen Wilhelm D. und der klagenden Partei abgesprochen gewesen sei. Zu diesem Schluß sei das Erstgericht nur auf Grund einer "Vermutung" des Sachverständigen gelangt, wie dies auf S. 16 des erstinstanzlichen Urteiles ausdrücklich angeführt worden sei.

Nun habe aber die beklagte Partei gerade das Gegenteil behauptet und sich hiezu auf verschiedene Beweismittel berufen. Die beklagte Partei behaupte, daß die klagende Partei und Wilhelm D. die geschäftlichen Beziehungen (zwischen der klagenden Partei und der Offenen Handelsgesellschaft) dahin ausgebaut haben, daß - für beide Teile, also auch für die klagende Partei bewußt - der Vorteil nicht der Offenen Handelsgesellschaft, sondern allein dem Wilhelm D. zukommen sollte und auch letztlich zugekommen sei.

Ob nun die klagende Partei von diesem die Offene Handelsgesellschaft schädigenden Vorgehen Kenntnis gehabt habe oder nicht, was letzteres der Sachverständige lediglich vermutet habe, könne nicht aus der Buchhaltung allein festgestellt werden. Solange nicht die von der beklagten Partei angebotenen Beweise durchgeführt worden seien, könne zu diesen wesentlichen Prozeßbehauptungen nicht Stellung genommen werden.

Das Erstgericht werde sich daher im fortgesetzten Verfahren mit den von der beklagten Partei in ihrer Berufungsschrift aufgezeigten, nach der derzeitigen Beweislage nicht unbegrundeten Verfahrensmängeln auseinanderzusetzen haben. Dabei werde das Erstgericht nicht umhin können, den Sachverständigen aufzufordern, zum umfangreichen Vorbringen der beklagten Partei in ihrem Schriftsatz vom 28. Mai 1966 gutächtlich Stellung zu nehmen. Die Streitteile hätten zwar nicht eine Erörterung des Sachverständigengutachtens beantragt, doch hätte das Erstgericht von Amts wegen im Hinblick auf die Schwierigkeit des Sachverhaltes eine Stellungnahme des Sachverständigen einholen müssen.

Das Verfahren vor dem Erstgericht sei somit in mehrfacher Hinsicht mangelhaft geblieben, weshalb der Berufung Folge zu geben und die Sache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung im aufgezeigten Sinn und neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen gewesen sei.

Der Oberste Gerichtshof gab den Rekursen der beiden Parteien nicht Folge.

Aus der Begründung:

... In der Sache selbst ist davon auszugehen, daß die beklagte Partei eingewendet hat, die Verwendung der der klagsgegenständlichen Forderung zugrunde liegenden Waren habe auf Grund von Absprachen der klagenden Partei und des geschäftsführenden Gesellschafters der Offenen Handelsgesellschaft (Wilhelm D.) bewußt nicht zum Vorteil der Offenen Handelsgesellschaft, sondern nur zum Vorteil des Wilhelm D. allein bzw. der von ihm betriebenen Einzelfirma erfolgen sollen, und sei auch nur zum Vorteil des Wilhelm D. und nicht zum Vorteil der Offenen Handelsgesellschaft erfolgt. Von entscheidender Bedeutung ist die Frage, ob es sich hier um einen Einwand handelt, der gemäß § 129 (1) HGB. in der Person des Dr. Josef D. begrundet ist, sodaß er im vorliegenden Fall im Konkurs über das Vermögen des Dr. Josef D. vom Masseverwalter erhoben werden kann.

Dies ist nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes zu bejahen; denn wenn die klagende Partei tatsächlich davon gewußt haben und damit einverstanden gewesen sein sollte, daß die gegenständlichen Waren überhaupt nicht der Offenen Handelsgesellschaft, sondern nur dem Wilhelm D. bzw. seinem Einzelunternehmen zukommen sollen und auch tatsächlich zugekommen sind, so handelt es sich hier um eine Einwendung, die dem Dr. Josef D. gegenüber der klagenden Partei persönlich zusteht. Denn in einem solchen Fall hätte sie im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem geschäftsführenden Gesellschafter der Offenen Handelsgesellschaft dem Dr. Josef D. als dem einzigen anderen persönlich haftenden Gesellschafter der Offenen Handelsgesellschaft insofern einen Schaden zufügen wollen, als er gemäß § 128 HGB. für Beträge gegenüber der klagenden Partei haften müßte, die auf Grund ihres eigenen Verhaltens im Zusammenspiel mit dem geschäftsführenden Gesellschafter der Offenen Handelsgesellschaft nicht dieser Offenen Handelsgesellschaft, sondern deren geschäftsführenden Gesellschafter persönlich zugekommen wären. Sollte die klagende Partei im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem geschäftsführenden Gesellschafter der Offenen Handelsgesellschaft eine solche Schädigung des Dr. Josef D. als persönlich haftenden Gesellschafters der Offenen Handelsgesellschaft beabsichtigt haben, so könnte unter Umständen in Betracht kommen, daß - im Sinne des aus § 1295 ABGB. im Zusammenhang mit den § 879 und § 7 ABGB. abzuleitenden Grundsatzes - ein Klagebegehren, auch wenn es sich auf ein dem Kläger grundsätzlich zustehendes Recht stützen würde, wegen sittenwidriger und mißbräuchlicher Rechtsausübung abzuweisen wäre (SZ. XXV 247, XVIII 133, auch 5 Ob 272/67 u. a.). Diese Einwendung der sittenwidrigen und mißbräuchlichen Rechtsausübung wird im Ergebnis wohl auch mit der vom Beklagten geltend gemachten Gegenforderung in der Höhe der Klagsforderung erhoben, weil damit der von der klagenden Partei in diesem Verfahren gegenüber der beklagten Partei geltend gemachte Anspruch entkräftet werden soll.

Wird davon ausgegangen, daß die gegenständliche Einwendung der beklagten Partei gemäß § 129 (1) HGB. zusteht, so erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob und in welchem Umfang die klagsgegenständliche Forderung von der Offenen Handelsgesellschaft anerkannt wurde.