TE OGH 1968/9/18 6Ob241/68

SZ 41/111

Als Bescheinigungsmittel können auch urkundliche Angaben von Zeugen und Sachverständigen herangezogen werden.

Bei zu sicherndem Unterhaltsanspruch muß auch bescheinigt werden, daß der Gegner ein Vermögen hat bzw. sonst in der Lage ist, Unterhalt und in welcher Höhe zu leisten.

Entscheidung vom 18. September 1968, 6 Ob 241/68.

I. Instanz: Bezirksgericht Kitzbühel; II. Instanz: Landesgericht Innsbruck.

Die gefährdete Partei behauptet, der Gegner habe ihrer Mutter innerhalb der kritischen Zeit beigewohnt. Er habe auch der Mutter und einer Zeugin gegenüber die außereheliche Vaterschaft anerkannt, verweigere aber die Anerkennung vor dem Jugendamt. Ihr Unterhalt sei mit monatlich 500 S angemessen. Da der Gegner französischer Staatsbürger sei und ein gegen ihn ergehendes Urteil im Ausland vollstreckt werden müßte, beantragt sie zur Sicherung ihrer Unterhaltsforderungen für die nächsten drei Jahre im Betrage von 18.000 S Verwahrung beweglicher Sachen des Gegners.

Das Erstgericht bewilligte die einstweilige Verfügung für die Zeit, bis die gefährdete Partei ihren Anspruch durch Zwangsvollstreckung oder Exekution zur Sicherstellung geltend machen könne, längstens bis 31. Dezember 1968; zugleich bestimmte es, daß bis 1. März 1968 nachzuweisen sei, daß die Klage auf Leistung des Unterhaltes gegen den Gegner eingebracht wurde, sonst werde die Verfügung aufgehoben. Das Erstgericht nahm auf Grund der vorgelegten eidesstattlichen Erklärung der außerehelichen Mutter der gefährdeten Partei als bescheinigt an, daß der Gegner am 21. Jänner 1962 mit ihr geschlechtlich verkehrte und daß er ihr gegenüber auch die außereheliche Vaterschaft anerkannte. Die gefährdete Partei sei am 23. Oktober 1962 geboren. Sie habe ihren ständigen Aufenthalt im Inland, sie und ihre außereheliche Mutter seien österreichische Staatsbürger. Ein Unterhalt im Betrage von 500 S monatlich sei angemessen. Da schließlich ohne Bewilligung der einstweiligen Verfügung ein ergehendes Urteil im Ausland vollstreckt werden müßte, sei dem Antrage stattzugeben.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Gegners der gefährdeten Partei Folge und änderte den Beschluß im Sinne der Abweisung des Antrages ab. Die von der gefährdeten Partei vorgelegt eidesstattliche Erklärung ihrer außerehelichen Mutter sei kein taugliches Bescheinigungsmittel. Mangels jeglicher Bescheinigung des Anspruches müsse der Antrag abgewiesen werden.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurse der gefährdeten Partei nicht Folge.

Aus der Begründung:

Primäre Voraussetzung für die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 389 (1) EO. die Bescheinigung des Anspruches. Die gefährdete Partei bezog sich zur Glaubhaftmachung ihrer geltend gemachten Unterhaltsforderungen gegen den Gegner auf die eidesstattliche Erklärung ihrer außerehelichen Mutter vom 15. Jänner 1968, in der diese bekundete, der Gegner habe mit ihr am 21. Jänner 1962 geschlechtlich verkehrt. Er sei mit Gewißheit der Vater der am 23. Oktober 1962 geborenen gefährdeten Partei. Sie habe in der kritischen Zeit mit keinem anderen Mann verkehrt. Auch habe der Gegner im Jahre 1963 in Gegenwart einer noch namhaft zu machenden Zeugin die Vaterschaft anerkannt. Während das Erstgericht diese Urkunde zur Bescheinigung hinreichend erachtete, vertrat das Rekursgericht ganz allgemein die Auffassung, die eidesstättige Erklärung der außerehelichen Mutter über ihren Geschlechtsverkehr in der kritischen Zeit sei kein taugliches Bescheinigungsmittel. Dazu ist dem Revisionsrekurs zuzugeben, daß nach der überwiegenden Praxis und einem Teil der Lehre (Neumann Komm. zu den Zivilprozeßgesetzen 2. Bd. S. 1001, Fasching Komm. zu den Zivilprozeßgesetzen III S.

292) als Bescheinigungsmittel auch urkundliche Angaben von Zeugen und Sachverständigen herangezogen werden können. Im übrigen machte die gefährdete Partei zumindest für die behauptete Anerkennung der Vaterschaft durch den Gegner in Punkt 2 ihres Antrages auch die Vernehmung der außerehelichen Mutter namhaft. Wenn dem Rekursgericht die vorgelegte Erklärung nicht ausreichte, hätte es daher deren Vernehmung veranlassen können. Soweit von der Judikatur gefordert wird, daß Auskunftspersonen "mitzubringen" sind, muß es wohl genügen, wenn dies bei der zur Aufnahme der Bescheinigung anberaumten Tagsatzung geschieht (Fasching a. a. O. S. 293). Für die gefährdete Partei bestand im gegebenen Falle dazu kein Anlaß, weil sich das Erstgericht mit der vorgelegten Urkunde begnügte und eine Tagsatzung gar nicht anordnete.

Aber selbst wenn dadurch die Vaterschaft hinlänglich bescheinigt wäre, so fehlt doch jede Bescheinigung der geltend gemachten Unterhaltsforderung im Betrage von monatlich 500 S. Für die Bemessung des Unterhaltes sind die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen und die Bedürfnisse des Berechtigten maßgebend. Die gefährdete Partei bezifferte nun lediglich ihre Bedürfnisse mit monatlich 500 S, es wurde aber nicht einmal behauptet, geschweige denn eine Bescheinigung dafür angeboten, daß der Gegner ein Vermögen hätte oder sonst in der Lage wäre, einen Unterhalt und in welcher Höhe zu leisten. Es wurde also eine einstweilige Verfügung zur Sicherung eines Anspruches beantragt, der in der Zukunft möglicherweise entstehen könnte und nicht bescheinigt, daß der Anspruch wirklich entstehen werde (vgl. NotZtg. 1936 S. 132).

Da es damit insoweit an jeglicher Bescheinigung des geltend gemachten Anspruches mangelt, wurde im Ergebnis der Antrag der gefährdeten Partei mit Recht abgewiesen.