TE OGH 1968/10/3 1Ob218/68

SZ 41/123

Aus der bloßen Tatsache, daß der Gläubiger den solidarisch geschuldeten Betrag vorerst quotenmäßig einfordert, kann im Hinblick auf das Wesen der Gesamtschuld kein konkludenter Verzicht abgeleitet werden.

Entscheidung vom 3. Oktober 1968, 1 Ob 218/68.

I. Instanz: Landesgericht Linz; II. Instanz: Oberlandesgericht Linz.

Die beklagte Partei bildete mit der Fa. Ing. C., Bauunternehmung in Wien, eine Arbeitsgemeinschaft zur Ausführung eines von der klagenden Partei erteilten Straßenbauauftrages (Überführung der Eisenbundesstraße im Baulos Enns der Autobahn Wien - Salzburg). Für die in den Jahren 1954 bis 1956 durchgeführten Arbeiten legten die beiden genannten ARGE-Partner eine - zunächst von der klagenden Partei beanstandete - Schlußrechnung, deren Höhe schließlich Ende des Jahres 1959 einvernehmlich mit einem Betrag von 7.413.706.17 S festgestellt worden ist. Da die klagende Partei bis dahin den ARGE-Partnern bereits 7.880.000 S geleistet hatte, erklärten sich diese bereit, die erhaltene Überzahlung von 466.293.83 S abzudecken.

Die klagende Partei konnte die Hälfte dieses Betrages durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung der beklagten Partei hereinbringen, von dem zweiten ARGE-Partner, an den die klagende Partei gleichfalls wiederholt wegen Zahlung herangetreten ist, war Zahlung nicht zu erreichen.

Mit der vorliegenden Klage begehrte die Klägerin unter Hinweis auf die bestehende Solidarhaftung der ARGE-Partner und unter Berufung auf die Uneinbringlichkeit der Überzahlungshälfte von 233.146.92 S beim zweiten ARGE-Partner, von der beklagten Partei die Zahlung des genannten Betrages. Sie stützte ihr Leistungsbegehren überdies auf den Rechtsgrund der Bereicherung und brachte dazu ergänzend vor, daß die seinerzeitige Überzahlung an die beklagte Partei erfolgt und dieser allein zugekommen sei.

Die beklagte Partei hat den Klageanspruch mit der Behauptung bestritten, daß ihr gegenüber seitens der klagenden Partei auf eine Rückforderung der klagsgegenständlichen Hälfte des Überzahlungsbetrages verzichtet worden, daß die Forderung verjährt sei und daß deren Geltendmachung überdies gegen Treu und Glauben verstoße.

Das Erstgericht hat das Klagebegehren abgewiesen. Auf Grund der Ergebnisse der durchgeführten Beweisaufnahme hielt es zwar die Solidarhaftung der ARGE-Partner für die Rückzahlung der in der Schlußrechnung vom 31. Dezember 1959 genannten Überzahlungssumme von 466.293.83 S als gegeben, faßte jedoch das Schreiben des Amtes der oberösterreichischen Landesregierung vom 20. Dezember 1960, in welchem der beklagten Partei mitgeteilt wurde, daß ihr der auf sie entfallende Hälftebetrag der Überzahlungssumme bei einem anderen Baulos angelastet und die Vorschreibung der anderen Hälfte an die Fa. Ing. C. gesondert erfolgen werde in Verbindung damit, daß die klagende Partei bis 23. August 1967 gegen die beklagte Partei keine Schritte zur Hereinbringung dieses offenen Teilbetrages unternommen hat, als einen gegenüber der beklagten Partei zumindest stillschweigend erklärten Verzicht auf die sich aus der Solidarhaftung abzuleitenden Ansprüche auf. Abgesehen davon habe, so führte das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht weiter aus, die klagende Partei den erhobenen Rückforderungsanspruch auch angesichts ihrer jahrelangen Untätigkeit verwirkt, weil die beklagte Partei unter diesen Umständen nach Treu und Glauben annehmen durfte, daß sie zu keiner Ersatzleistung herangezogen werde.

Das Berufungsgericht hat - nach Beweiswiederholung und Beweisergänzung - der von der klagenden Partei gegen die Entscheidung des Erstgerichtes erhobenen Berufung Folge gegeben und in Abänderung des Ersturteiles dem Klagebegehren stattgegeben. Es ging dabei von folgenden wesentlichen Feststellungen aus: Das gegenständliche Autobahnlos sei vom Amte der oberösterreichischen Landesregierung als Hilfskraft des Landeshauptmannes im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung über Auftrag des Bundesministeriums für Handel und Wiederaufbau abgewickelt worden. Dies sei der beklagten Partei ebenso bekannt gewesen wie die bei der Auftragserteilung bestehende Weisungsgebundenheit des genannten Amtes. Bis zu seinem Tode im Jahre 1961 habe Hofrat V. die für die Auftragsdurchführung zuständige Abteilung des Amtes der oberösterreichischen Landesregierung geführt, sein Nachfolger sei Dipl.-Ing. A. gewesen. Anläßlich einer am 20. Dezember 1960 oder einige Tage vorher in Gegenwart der beiden zuletzt genannten Beamten und der Vertreter der ARGE-Partner abgehaltenen Besprechung sei festgelegt worden, daß der errechnete Überzahlungsbetrag von 466.293.83 S gleichteilig von der beklagten Partei und der Fa. Ing. C. rückgefordert werde; der auf die beklagte Partei entfallende Betrag sollte dieser als zehnte Teilzahlung für deren Arbeiten an einem anderen Autobahnlos (E 37) angelastet werden, der verbleibende Hälftebetrag sollte von der damals bereits in Liquidation befindlichen Fa. Ing. C. in barem gezahlt werden; obgleich darüber nicht gesprochen worden sei, sei den Anwesenden bewußt gewesen, daß die ARGE-Partner solidarisch für die Rückzahlung des empfangenen Mehrbetrages haften. An die Möglichkeit, daß einer dieser Partner der übernommenen Verpflichtung nicht nachkomme, sei nicht gedacht worden. Im Sinne der getroffenen Abmachungen sei vom Amt der oberösterreichischen Landesregierung das Schreiben vom 20. Dezember 1960 an die beiden Gesamtschuldner ergangen; in dem an die beklagte Partei gerichteten Schreiben sei festgehalten, daß ihr der anteilige Rückzahlungsbetrag von 233.146.91 S als zehnte Teilzahlung beim Autobahnlos 37 angelastet und die Vorschreibung an den ARGE-Partner (Fa. Ing. C.) gesondert erfolgen werde. Dieser sei aufgefordert worden, Zahlung auf das Postscheckkonto der oberösterreichischen Landesregierung zu leisten. Im Jänner 1961 sei es zur Verrechnung des der beklagten Partei vorgeschriebenen halben Überzahlungsbetrages mit einer dieser zustehenden Forderung für Arbeiten an einem anderen Autobahnlos gekommen. In der Folge habe sich Dr. Otto N., ein Vorstandsmitglied der beklagten Partei, der auch an der erwähnten, um den 20. Dezember 1960 abgehaltenen Besprechung teilgenommen habe, zu dem ihm persönlich nahestehenden Hofrat V. begeben und in einem Gespräch die Frage der Solidarhaftung der ARGE-Partner angeschnitten. Dabei habe Hofrat V. seinerseits die Frage gestellt, ob denn Dr. N. das Schreiben vom 20. Dezember 1960 nicht lesen könne und wörtlich bemerkt, "zerbrich nicht Deinen Kopf über den meinen, die Sache ist für Euch erledigt, Ihr seid außer Obligo, von der Fa. Ing. C. hol' ich mir schon den Betrag, darauf kannst Du Dich verlassen". Dr. N. habe damit die Sache für die beklagte Partei als erledigt angesehen und in diesem Sinne auch in einer Direktionsbesprechung Bericht erstattet. Hofrat V. sei zur Abgabe eines Verzichtes auf die Geltendmachung der bestehenden Solidarhaftung der ARGE-Partner nicht ermächtigt gewesen.

Mit dem Schreiben vom 23. August 1967 habe die Klägerin erstmals von der beklagten Partei die Zahlung des klagsgegenständlichen Betrages gefordert.

Bei der rechtlichen Würdigung des erhobenen Sachverhaltsbildes ging das Berufungsgericht davon aus, daß für die beiden ARGE-Partner eine Solidarverpflichtung zur Rückzahlung des zu Unrecht empfangenen Mehrbetrages bestanden habe. Dem Inhalte des Schreibens vom 20. Dezember 1960 sei ein Verzicht der klagenden Partei auf die Geltendmachung dieser Solidarhaftung nicht zu entnehmen; zu einem solchen sei es auch nicht anläßlich der vor der Absendung dieses Schreibens abgehaltenen Besprechung gekommen, weil die Frage der Solidarhaftung damals unerörtert geblieben sei. Was aber die festgestellten Äußerungen des seinerzeitigen Abteilungsleiters Hofrat V. gegenüber einem Vorstandsmitglied der beklagten Partei (Dr. N.) anlange, so habe dem genannten Beamten eine Ermächtigung zur Abgabe einer Verzichtserklärung gefehlt. Die beklagte Partei könne sich in diesem Belange auch nicht auf die zum Schutz des Vertrauens auf den äußeren Tatbestand entwickelten Rechtsgrundsätze berufen, weil ihr die Beamteneigenschaft des Hofrates V. bekannt gewesen sei. Die habe von den diesem Beamten gemäß § 21 Dienstpragmatik in Verbindung mit § 2 des Landesbeamtengesetzes des Landes Oberösterreich, LGBl. Nr. 27/1954, obliegenden Amtspflichten (Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen) wissen und erkennen müssen, daß dieser nicht ermächtigt sei, auf die der Anspruchssicherung dienende Solidarverpflichtung der ARGE-Partner zu verzichten. Ein Umstand, der die beklagte Partei habe berechtigen können, auf eine derartige Ermächtigung des Beamten zu schließen, sei nicht hervorgekommen. Überdies seien die Erklärungen des Hofrates V. auch nicht so geartet gewesen, daß hieraus auf einen Verzicht der klagenden Partei auf die bestehende Solidarhaftung geschlossen werden könnte. Hätte er nämlich eine unbedingte Entlassung der beklagten Partei aus der bestehenden Solidarhaftung ausdrücken wollen, wäre der Hinweis, daß er (Hofrat V.) sich den Betrag von der Fa. Ing. C. holen werde und die weitere Bemerkung, daß sich Dr. N. darauf verlassen könne, entbehrlich gewesen. Diese Beisätze unterstreichen, so führte das Berufungsgericht aus, daß Hofrat V. die Bedenken seines guten Bekannten Dr. N. zerstreuen und diesen beruhigen, jedoch keinen Verzicht auf irgendwelche Rechte der klagenden Partei abgeben wollte. Der Inhalt dieses Gespräches sei weder dem Amtsnachfolger des Hofrates V. noch einem Organ der Klägerin bekannt geworden, sodaß die lange Untätigkeit der klagenden Partei gegenüber der beklagten Partei keinen Schluß auf einen Anspruchsverzicht erlaube. Von einer Verjährung der Ansprüche könne keine Rede sein, weil es sich bei dem erhobenen Rückforderungsanspruch um einen Kondiktionsanspruch handle, der nach Lehre und Rechtsprechung (Wilburg in Klang[2] VI 490, JBl. 1935 S. 519 u. a.) erst in 30 Jahren verjähre. Die Unterlassung der Geltendmachung des Anspruches durch längere Zeit mache für sich allein die Rechtsausübung noch nicht unzulässig. Das Gesetz sehe für die Nichtausübung eines Rechtes innerhalb einer bestimmten Zeitspanne ohnehin die Rechtsfolge der Verjährung vor, so daß ein Recht durch Nichtausübung vor Ablauf der Verjährungsfrist grundsätzlich nicht verlorengehen könne. Die Unterlassung der Geltendmachung eines Rechtes während einer laufenden Verjährungsfrist könne dessen Ausübung nur unter besonderen - hier nicht vorliegenden - Umständen als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der beklagten Partei nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Das erhobene Sachverhaltsbild erlaubt nicht die Annahme eines konkludenten Verzichtes (§ 863 ABGB.). Aus der bloßen Tatsache, daß sich ein Gläubiger vorerst mit einer quotenmäßigen Einforderung des solidarisch geschuldeten Betrages begnügt, kann ein konkludenter Verzicht (§§ 863, 914 ABGB.) auf die Geltendmachung der sich aus einer Solidarhaftung ergebenden Ansprüche allein deshalb nicht abgeleitet werden, weil das Wesen eines Gesamtschuldverhältnisses (§ 891 ABGB., erster Satz) darin gelegen ist, daß der Gläubiger jeden der Mitschuldner nach seinem Belieben (§ 891 ABGB., zweiter Satz) in Anspruch nehmen kann, bis er die von allen zugesagte Leistung vollständig, jedoch nicht öfter als einmal (§ 893 ABGB., erster Halbsatz) erhalten hat. Der Gläubiger kann von allen Mitschuldnern oder von einigen oder von einem einzigen das Ganze, er kann es aber auch nach Anteilen fordern und er kann insbesondere dann, wenn er von dem einen Mitschuldner nicht befriedigt wird, das Rückständige von dem anderen Mitschuldner fordern (vgl. Gschnitzer in Klang[2] IV/1 297, GlUNF. 3804 u. a.).

Aber auch aus dem Zeitablauf bis zur Geltendmachung des Klagebetrages gegen die beklagte Partei kann ein stillschweigender Anspruchsverzicht (§§ 863, 1444 ABGB.) nicht erschlossen werden. Ein solcher ist dann anzunehmen, wenn der Verpflichtete unter Bedachtnahme auf die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche und unter Überlegung aller Umstände, insbesondere der Nichtgeltendmachung des Anspruches während eines längeren Zeitraumes aus der Untätigkeit des Berechtigten den zweifelsfreien Schluß ziehen durfte und auch gezogen hat, der Berechtigte habe auf seinen Anspruch ernstlich verzichtet. Diesfalls hat zwar die klagende Partei den ihr zukommenden Anspruch gegenüber der beklagten Partei nicht mit der zu erwartenden Zielstrebigkeit verfolgt, doch wäre die beklagte Partei jedenfalls in der Lage gewesen, bei ihrem seinerzeitigen Partner in Erfahrung zu bringen, daß die klagende Partei in den Jahren 1961 bis 1963 die Hereinbringung des gegenständlichen Hälftebetrages bei der in Liquidation befindlichen Firma Ing. C. und im Jahre 1966 erneut, diesmal bei den vermeintlichen Rechtsnachfolgern dieser Firma, versucht, auf den Anspruch also keineswegs verzichtet hat. Unter diesen Umständen und nicht zuletzt im Hinblick darauf, daß sich der Rückforderungsanspruch darauf grundete, daß den beiden ARGE-Partnern zu Unrecht erhebliche öffentliche Mittel zugekommen sind, durfte die beklagte Partei, der, wie noch auszuführen sein wird, die mangelnde Ermächtigung des Hofrates V. zur Abgabe einer Verzichtserklärung bekannt gewesen sein mußte, redlicherweise nicht annehmen, daß die zuständigen staatlichen Stellen diesen Anspruch aufgeben wollen.

Erfolg oder Mißerfolg des Rechtsmittels hängen daher letztlich von der Beurteilung der Frage ab, ob Hofrat V. in der von Dr. N. herbeigeführten Aussprache einen rechtswirksamen Verzicht auf die Geltendmachung der klagsgegenständlichen Forderung gegenüber der beklagten Partei abgegeben hat. Dabei ist davon auszugehen, daß die klagende Partei im Bereich des rechtsgeschäftlichen Verkehrs die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts ebenso gegen sich gelten lassen muß wie jedes andere daran beteiligte Rechtssubjekt. Was ihre Vertretung anlangt, so erfolgt diese im Bereich der - grundsätzlich in unmittelbarer Bundesverwaltung geführten (Art. 104 (1) B.-VG.) - Privatwirtschaftsverwaltung ausschließlich durch die obersten Organe, d. s. im Bereich des Bundes der Bundespräsident, die Bundesminister und Staatssekretäre, im Bereich der Länder die Mitglieder der Landesregierung (Art. 19 (1) B.-VG.). Die mit der Verwaltung des Bundesvermögens betrauten Bundesminister können zwar die Besorgung bestimmter Agenden der Privatwirtschaftsverwaltung dem Landeshauptmann und den ihm unterstellten Behörden im Land übertragen (Art. 104 (2) erster Satz B.-VG.), doch bedarf es hiezu eines besonderen Übertragungsaktes (Werner - Klecatsky, Bundesverfassungsrecht, S. 208, Fußnote 3 zu Art. 104). Entgegen den Revisionsausführungen kann also der Landeshauptmann oder ein Landesbeamter in Angelegenheiten der Privatwirtschaftsverwaltung nur so weit für den Bund tätig werden, als ihnen die Besorgung einer dem Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung zugehörenden Aufgabe überantwortet worden ist. Nur in einem solchen Fall sind sie auch bevollmächtigt, rechtsgeschäftliche Erklärungen für den zur Vertretung der Republik Österreich im Einzelfall berufenen zuständigen Bundesminister abzugeben. Eine derartige Bevollmächtigung des Landeshauptmannes von Oberösterreich und der diesem unterstellten Behörden ist jedoch im Verfahren nicht hervorgekommen, so daß in der Auffassung des Berufungsgerichtes, Hofrat V. sei nicht ermächtigt gewesen, eine Verzichtserklärung abzugeben, eine Fehlbeurteilung nicht zu erkennen ist.

Was aber den von der beklagten Partei beanspruchten Schutz des Vertrauens auf die Vertretungsmacht des genannten Landesbeamten anlangt, so bedarf es in diesem Zusammenhang keiner Stellungnahme zur Frage der Richtigkeit der in Lehre und Rechtsprechung vertretenen Auffassung, wonach rechtsgeschäftliche Erklärungen eines Beamten für den Bund nur insoweit verbindlich sind, als sie innerhalb der diesem amtlich eingeräumten Vertretungsmacht abgegeben worden sind (Swoboda in Klang[1] II/2 826, 830 f., GH. 1928 S. 181 f., SZ. VIII 115, JBl. 1956 S. 445), weil ein solches Vertrauen seine Grundlagen in einer ausdrücklichen oder konkludenten Willensäußerung oder in einem sonstigen bestimmten Verhalten des Vollmachtgebers haben muß und es in dem zu entscheidenden Fall jedenfalls an dieser Voraussetzung fehlt. Aus dem Umstand, daß Hofrat V. Leiter der zuständigen Abteilung der Landesregierung war und in dieser Eigenschaft mit der beklagten Partei Bauverhandlungen geführt hat, kann diese angesichts der ihr bereits bei der Erteilung des Bauauftrages bekanntgewordenen Weisungsgebundenheit des genannten Beamten für ihren Rechtsstandpunkt nichts gewinnen.