TE Vwgh Beschluss 2005/4/1 AW 2004/09/0067

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag des W, vertreten durch Dr.  M, Dr. E, Dr. K, Dr. R, Mag. F, Rechtsanwälte, der gegen den Bescheid der Leistungsfeststellungskommission beim Oberlandesgericht Graz vom 15. Juni 2004, Zl. Jv 5.880-7/04-7, betreffend negative Leistungsfeststellung, erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde gemäß § 87 Abs. 5 BDG 1979 u.a. festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Beurteilungszeitraum vom 5. September 2003 bis 5. März 2004 den von ihm zu erwartenden Arbeitserfolg nach bereits vorangegangener negativer Leistungsfeststellung neuerlich nicht aufgewiesen habe.

Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller die zur hg. Zl. 2004/09/0211 protokollierte Beschwerde, mit welcher der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der ex lege gemäß § 22 BDG 1979 mit Rechtskraft der zweiten negativen Leistungsfeststellung eintretenden Entlassung verbunden ist.

Dieser Antrag ist damit begründet, die Entlassung aus dem Gerichtsdienst stelle für den Antragsteller einen unverhältnismäßigen Nachteil dar, da er für einen 12-jährigen Sohn und für eine Ehegattin sorgepflichtig sei und er Verbindlichkeiten aus Eigenheimbeschaffung (Wohnbauförderung und Bauspardarlehen) in Höhe von EUR 37.000 zu bewältigen hab.

Seitens der im Vorverfahren um Stellungnahme auch zur Frage der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ersuchten belangten Behörde wurden - unter Verweis auf eine Stellungnahme der Dienstbehörde - dagegen zwingende öffentliche Interessen geltend gemacht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat gemäß § 30 Abs. 2 VwGG auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Mit seinem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung strebt der Antragsteller die Fortsetzung seines durch Entlassung beendeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses und dessen Fortbestand bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes an. Aus § 30 Abs. 3 VwGG ergibt sich aber, dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einen Aufschub für den Vollzug des angefochtenen Bescheides bedeutet. Zulässiger Inhalt einer solchen Maßnahme kann daher nicht die Rechtsgestaltung sein, die nach erfolgter Auflösung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses durch Entlassung in der (abermaligen) Begründung gegenseitiger Rechte und Pflichten aus einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis mit dem Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung bestünde. Damit würde durch eine dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren eigentümliche Provisorialmaßnahme, wie sie die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung darstellt, ein im Falle der Abweisung der Beschwerde auflösend bedingtes öffentlichrechtliches Dienstverhältnis eigener Art geschaffen (keineswegs das mit der Zustellung des angefochtenen Bescheides bereits aufgelöste Dienstverhältnis weiter aufrechterhalten), dessen Rechtswirkungen, gleichviel welchen Ausgang das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nimmt, im nachhinein nicht mehr aufzuheben wären. Solche Dienstverhältnisse sind dem Dienstrecht der öffentlich-rechtlichen Bediensteten fremd. Dass der Gesetzgeber sie auf dem Umweg über die Bestimmung des § 30 Abs. 3 VwGG in der Rechtsordnung habe einbauen wollen, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen.

Der Verwaltungsgerichtshof ist daher in ständiger Rechtsprechung zur disziplinären Entlassung, die aber in gleicher Weise für die Entlassung wegen mangelnden Arbeitserfolges gilt, der Ansicht, dass bei der geltenden Rechtslage einer Beschwerde, die sich gegen die Entlassung aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis richtet, die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt werden kann (vgl. z.B. die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Juni 1979, Slg. Nr. 9890/A, und vom 16. Februar 1994, Zl. AW 94/09/0002).

Wien, am 1. April 2005