TE OGH 1970/2/26 1Ob31/70

SZ 43/55

Mit Zustimmung des Eigentümers der dienenden Liegenschaft kann eine Grunddienstbarkeit in eine unregelmäßige Dienstbarkeit umgewandelt werden, wenn ihr Inhalt dies gestattet

OGH 26. Februar 1970, 1 Ob 31/70 (OLG Innsbruck 2 R 148/69; LG Innsbruck 23 Cg 254/68)

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt und sprach aus:

1. Der Kläger wird für berechtigt erklärt, die Gesellschaft Fa Ferdinand P & Co, OHG, Innsbruck, ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen.

2. Der Beklagte ist schuldig, einzuwilligen, daß a) die Übertragung der Dienstbarkeit der Errichtung, Erhaltung, Führung und Benützung eines Schiliftes, der Errichtung einer Talstation, der Anbringung von Leitungsstützpunkten sowie der Benützung des Gründes für den Bau, die Erhaltung und den Betrieb der Schiliftanlage gemäß P III des Dienstbarkeitsvertrages vom 3. Oktober 1963 auf der Gp 673/1 in EZ 15 I KG M und anderer Grundstücke auf die Fa Ferdinand P & Co, OHG, grundbücherlich einverleibt wird.

3. Der Beklagte ist schuldig, einzuwilligen, daß auf der Gp 490/3 in EZ 306 II KG M die Einverleibung der Löschung der Dienstbarkeiten gemäß P 2 dieses Urteils bewilligt wird.

4. Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen bei Exekution den Betrag von 20.000 S samt 8% Zinsen seit 4. April 1967 zu bezahlen und die mit 6504 S bestimmten Prozeßkosten zu ersetzen.

Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:

Etwa im Februar I966 kam der Beklagte in die Kanzlei des Klägers und erklärte, er suche einen Teilhaber im Verhältnis 50:50 für den Betrieb seines Schiliftes im L-Wald in M. Da der Kläger selbst daran interessiert war, kam es am 16. März 1966 zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages unter der Fa Ferdinand P & Co, KG, der eine je 50%ige Beteiligung beider Gesellschafter am Gewinn und Verlust vorsah. Im P VI des Gesellschaftsvertrages verpflichtete sich der Beklagte, die auf der ihm gehörigen Gp 490/3 der EZ 306 II KG M als herrschendem Gut grundbücherlich eingetragenen Dienstbarkeiten über die Gp 673/1 der EZ 15 I und anderer Grundstücke, sämtliche KG M, eine Liftanlage zu führen, dort Stützen sowie eine Tal- und Bergstation zu errichten und diese Grundstücke zum Betrieb der Liftanlage zu benützen, der Gesellschaft uneingeschränkt und ausschließlich zur Verfügung zu stellen und diese Rechte vollständig für die Gesellschaft zu sichern. Damit brachte der Beklagte seine Dienstbarkeitsrechte in die Gesellschaft ein. Für den Eintritt in das Gesellschaftsverhältnis zahlte der Kläger dem Beklagten in Teilbeträgen 150.000 S, die dieser für die Bezahlung persönlicher Verbindlichkeiten verwendete.

Die Gesellschafter kamen dann überein, an Stelle des bisherigen kleinen Liftes, den der Beklagte für sich behalten durfte, mit einem Kostenaufwand von 1.200.000 S eine neue, größere Doppelschleppanlage zu errichten. Die hiefür erforderlichen Mittel wurden zum Teil vom Kläger beigestellt, 600.000 S aber wurden bei einem Geldinstitut aufgenommen, wofür der Kläger die persönliche Haftung übernahm und seine Liegenschaften verpfändete. Daraufhin wurde mit Gesellschafterbeschluß vom 3. Februar 1967 die Beteiligung der Gesellschafter am Gewinn und Verlust sowie am Firmenvermögen dahin abgeändert, daß der Anteil des Klägers mit 75%, jener des Beklagten mit 25% festgelegt wurde.

Vereinbart wurde ferner, daß die Erträgnisse des Betriebes in erster Linie zur Abdeckung der aufgenommenen Darlehen verwendet werden müßten und daß erst nach deren Tilgung Gewinne an die Gesellschafter ausgeschüttet werden sollten. Außerdem wurde die Gesellschaft in eine offene Handelsgesellschaft umgewandelt.

Schon mit Gesellschafterbeschluß vom 1. Juni 1966 hatte sich der Beklagte verpflichtet, während der gesamten Liftbetriebszeit seine volle und uneingeschränkte Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, wofür er ein Unternehmergehalt von 5000 S monatlich erhalten sollte. Tatsächlich arbeitete der Beklagte bei der Errichtung der Liftanlage etwa zwei Monate lang sehr fleißig mit. Ebenso kassierte er in der Zeit vom 18. Dezember 1966 bis 8. Jänner 1967 ganztägig, bei Nachtbetrieb auch abends beim Lift. Nach seinen eigenen Angaben war er aber nach dem 10. Jänner 1967 nur mehr fallweise dort tätig. In den beiden folgenden Wintern erbrachte der Beklagte für die Gesellschaft überhaupt keine Leistungen mehr.

Die mit der Errichtung der neuen Anlage verbundenen Arbeiten, wie Erwirkung der Baugenehmigung und der Gewerbeberechtigung, die Finanzierung sowie die Verhandlungen mit der Lieferfirma wie auch die gesamte Geldgebarung oblagen dem Kläger, der auch das Unternehmen seit der Gründung führt.

Ursprünglich war die Errichtung eines Sondervertrages zur vollständigen Sicherung der Dienstbarkeitsrechte des Beklagten für die Gesellschaft in Aussicht genommen. Hiezu kam es aber deshalb nicht, weil sich die Eigentümer der dienenden Grundstücke anläßlich der Bauverhandlungen, welche die Bezirkshauptmannschaft I am 3. und am 20. Oktober 1966 an Ort und Stelle durchführte, mit der Übertragung dieser Rechte auf die Gesellschaft einverstanden erklärten. Diese Bereitschaftserklärung wurde auch in den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft I vom 31. Oktober 1966 aufgenommen. In Einzelvereinbarungen wurden den Gründeigentümern Maria M und Maria F höhere Entschädigungen für die Benützung ihrer Grundstücke zuerkannt, als ihnen nach den seinerzeitigen Vereinbarungen mit dem Beklagten zustanden. Mit Josef W kam es zu keiner neuen Vereinbarung, weil seine Forderungen zu hoch waren, doch erhob auch er gegen die Neuanlage keine Einwendungen. Mit den Gründeigentümern Josef F, Klaus St und der Agrargemeinschaft M, deren Grundstücke durch die neue Anlage erstmals in Anspruch genommen wurden, schloß der Kläger gesonderte Dienstbarkeitsverträge ab.

Die vom Beklagten eingebrachten Dienstbarkeitsrechte wurden in den Bilanzen der Gesellschaft mit 50.000 S bewertet, was der Beklagte ohne Beanstandung zur Kenntnis nahm. Die Dienstbarkeitsrechte wurden durch die Gesellschaft seither drei Winter lang ausgeübt, der Kläger bezahlte den Gründeigentümern die vereinbarte Entschädigung und diese sind auch mit der Übertragung der Rechte auf die Gesellschaft einverstanden.

Am 4. April 1967 verlangte der Beklagte vom Kläger 20.000 S zur Befriedigung dringender Verpflichtungen. Nach dem Hinweis des Klägers, die vergangene Saison habe keine Überschüsse gebracht, in der Gesellschaftskasse sei daher kein Geld vorhanden, gewährte der Kläger dem Beklagten auf dessen Ersuchen ein persönliches Darlehen in dieser Höhe, das mit 8% verzinst und spätestens am 20. Mai 1967 zurückgezahlt werden sollte. Das Darlehen wurde vom Beklagten bisher nicht zurückgezahlt. Seine Behauptung, es sei vereinbart worden, er brauche es nicht zurückzuzahlen, sondern der Kläger sei berechtigt, den Betrag aus Gesellschaftsmitteln zu entnehmen, wurde nicht als erwiesen angesehen.

Der Kläger lud den Beklagten wiederholt zu Gesellschaftersitzungen ein und forderte ihn auf, im Falle seiner Verhinderung andere Termine vorzuschlagen. Außerdem forderte er ihn auch auf, sich mit ihm zwecks Regelung verschiedener Probleme der Gesellschaft in Verbindung zu setzen. Er teilte ihm mit, mit welchen Verlusten infolge der Rückzahlung und Verzinsung der Darlehen zu rechnen sei, sowie daß er die Mittel für seinen 25%igen Anteil hieran bereitstellen möge. Der Beklagte leistete jedoch keinerlei Zahlungen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, vielmehr wurden alle Leistungen vom Kläger erbracht.

Die Einwendung des Beklagten, er sei zu derartigen Zahlungen nicht verpflichtet gewesen, weil die Verluste durch die schlechte Geschäftsführung des Klägers entstanden und daher von diesem allein zu tragen seien, wurde nach Ansicht des Erstgerichtes hinsichtlich der angeblich schlechten Geschäftsführung nicht konkretisiert und außerdem durch die Zeugenaussage des Steuerberaters Dr H sowie durch ein Sachverständigengutachten widerlegt, nach welchen der Kläger eine ordnungsgemäße Buchhaltung führte und gegen seine Geschäftsführung kein Einwand erhoben werden kann. Die Verluste entstanden ausschließlich durch die Verzinsung und Rückzahlung der aufgenommenen Darlehen.

Der Beklagte nahm Zustellungen an die Gesellschaft in Empfang und leitete sie nicht an den Kläger weiter, sodaß mehrmals gegen die Gesellschaft Exekution geführt, ja sogar wegen einer Forderung von 20 S ein Konkurseröffnungsantrag gestellt wurde. Der Kläger mußte aus diesem Gründe 1567.42 S an Prozeßkosten bezahlen.

Im Winter 1966/67 behob der Beklagte 2568 S zur Bezahlung eines von Franz B errichteten Lifthäuschens. Er behielt diesen Betrag für sich und übergab dem Kläger eine von ihm gefälschte Empfangsbestätigung Bs. Im Vertrauen auf die vermeintliche Richtigkeit dieser Bestätigung lehnte der Kläger eine Zahlung an B ab. Erst als dieser durch seinen Anwalt gerichtliche Schritte androhte, gab der Beklagte die Fälschung der Bestätigung sowie die Unterschlagung des Geldbetrages zu und sagte zum Kläger, dieser möge ihn eben "hinausschmeißen".

Als der Kläger im Sommer 1967 die Liftanlage durch Otto P, den Bruder des Beklagten, streichen ließ, verlangte der Beklagte namens seines Bruders einen Vorschuß von 2000 bis 3000 S, den er auch erhielt, aber gleichfalls für sich verwendete. Erst als sich dies bei der Abrechnung zwischen dem Kläger und Otto P herausstellte, lieferte der Beklagte den vorenthaltenen Betrag ab.

Mit Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 15. März 1968, 7 b E .../68, wurden die Gesellschaftsrechte des Beklagten gepfändet und der betreibenden Partei Hilde N der Anspruch des Beklagten auf das Auseinandersetzungsguthaben überwiesen. P V des Gesellschaftsvertrages vom 16. März 1966 sieht für diesen Fall vor, daß der Gesellschafter, gegen den derartige Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ergriffen werden, fristlos, ohne Einhaltung einer Kündigungszeit, gekundigt werden kann; er scheidet dann aus der Gesellschaft aus, ohne daß diese dadurch aufgelöst wird. Auch im Falle der Klage eines Gesellschafters auf Auflösung der Gesellschaft "kann der verbleibende Gesellschafter die Gesellschaft fortsetzen".

Diesen Sachverhalt beurteilte das Erstgericht wie folgt:

Das festgestellte Verhalten des Beklagten stelle in mehrfacher Hinsicht eine so grobe Vernachlässigung seiner Gesellschafterpflichten bzw einen so schweren Verstoß hiegegen dar, daß hiedurch das Vertrauen des Klägers schwer erschüttert worden sei und diesem eine Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Beklagten nicht mehr zugemutet werden könne. Überdies sei durch die Pfändung der Gesellschaftsrechte des Beklagten der im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Ausschließungsgrund gegeben. Das Begehren des Klägers auf Übernahme der Gesellschaft ohne Liquidation sei somit gemäß § 142 HGB begrundet.

Berechtigt sei auch das Begehren auf Einwilligung in die grundbücherliche Übertragung der Dienstbarkeitsrechte, welche der Beklagte in die Gesellschaft eingebracht habe, die aber grundbücherlich noch immer auf der dem Beklagten gehörigen Gp 490/3 der EZ 306 II der KG M als herrschender Liegenschaft eingetragen seien.

Schließlich sei das dem Beklagten gewährte Darlehen von 20.000 S fällig und noch unberichtigt.

Zufolge Berufung des Beklagten bestätigte das Berufungsgericht das Ersturteil hinsichtlich der P 1 (Berechtigung zur Übernahme der Gesellschaft ohne Liquidation) und 4 (Rückzahlung des Darlehens von 20.000 S s A), änderte es aber in seinen P 2 und 3 dahin ab, daß es das Begehren des Klägers, den Beklagten schuldig zu erkennen, in die Übertragung der strittigen Dienstbarkeitsrechte an die Gesellschaft bzw in deren Löschung hinsichtlich seiner Liegenschaft zu willigen, abwies.

Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen der in der Berufung geltend gemachten Verfahrensmängel, es billigte die erstrichterliche Beweiswürdigung und übernahm auch die darauf gegrundeten Feststellungen. Eine nähere Wiedergabe seiner Entscheidungsgründe kann, soweit sie die Bestätigung des Ersturteils betreffen, entfallen, da die Revision des Beklagten vom Berufungsgericht als verspätet zurückgewiesen und dem gegen diese Zurückweisung gerichteten Rekurs des Beklagten vom Obersten Gerichtshof keine Folge gegeben wurde. Dieser Teil des berufungsgerichtlichen Urteils ist somit rechtskräftig.

Soweit das Berufungsgericht jedoch das Ersturteil abänderte, führte es in rechtlicher Beziehung folgendes aus:

Die strittigen Dienstbarkeiten seien Grunddienstbarkeiten im Sinne des § 474 ABGB, die gemäß § 485 ABGB nicht nur mit den dienenden Grundstücken, sondern auch mit dem herrschenden Grundstück untrennbar verbunden seien. Ihre Einbringung in die Gesellschaft berechtige diese zwar zu deren Ausübung, gebe ihr aber keinen Anspruch auf deren Übertragung. Abgesehen davon, daß der Kläger eine Verpflichtung des Beklagten zur Übertragung der Dienstbarkeiten an die Gesellschaft gar nicht behauptet habe, sei eine solche Übertragung rechtlich gar nicht möglich. Die Dienstbarkeiten könnten nur gemeinsam mit dem herrschenden Grundstück oder - mit Zustimmung des Verpflichteten - auf ein anderes herrschendes Grundstück übertragen werden.

Gegen den abändernden Teil des berufungsgerichtlichen Urteils richtet sich die Revision des Klägers.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Klägers Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Gemäß § 485 ABGB läßt sich keine Servitut eigenmächtig von der dienstbaren Sache absondern noch auf eine andere Sache oder Person übertragen. Diese Bestimmung wird von der herrschenden Lehre (Klang[2] II 566, Wolff, Grundriß, 271, Mayr, Lehrbuch I/2, 490 f) dahin verstanden, daß auch Grunddienstbarkeiten, sofern sie nicht ihrer Natur nach an ein bestimmtes Grundstück gebunden sind, mit Zustimmung des Verpflichteten auf ein anderes herrschendes Grundstück übertragen werden können. Ob man einen solchen Wechsel als Übertragung der alten oder als Begründung einer neuen Dienstbarkeit bezeichnet, ist - wie Klang[2] II 566 ausführt - eine praktisch bedeutungslose Konstruktionsfrage. Der Meinung des Berufungsgerichtes, eine Grunddienstbarkeit könne zwar zusammen mit dem herrschenden Grundstück oder mit Zustimmung des Verpflichteten auf ein anderes herrschendes Grundstück übertragen, nicht aber auf eine physische oder juristische Person, nicht also in eine unregelmäßige Servitut umgewandelt werden (§ 479 ABGB), kann nicht gefolgt werden. Für diesen Standpunkt sprechen zwar die Ausführungen Gschnitzers, Sachenrecht, 141, und Ehrenzweigs (§ 248 unter III), doch wurden letztere schon von Klang[2] zu § 485 unter I, 1 mit unverkennbarer Reserve wiedergegeben. Der Hinweis des Berufungsgerichtes auf die Lehre Klangs ist also keineswegs überzeugend. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes ist aber angesicht des im österreichischen Recht geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit nicht einzusehen, warum eine derartige Umwandlung, wenn sämtliche Beteiligten einverstanden sind nicht möglich sein sollte, vorausgesetzt, daß dies nach dem Inhalt der Servitut möglich ist. Dies ist hier der Fall, da die Berechtigung, auf fremden Grundstücken Liftanlagen zu errichten und zu betreiben, ohne weiteres einer physischen oder juristischen Person eingeräumt, somit zum Inhalt einer unregelmäßigen Dienstbarkeit gemacht und auch auf der dienenden Liegenschaft intabuliert werden kann (vgl SZ 32/47, RZ 1967, 69, 8 Ob 92/66, 5 Ob 205/66).

Im vorliegenden Fall steht zunächst einmal fest, daß die Eigentümer der dienenden Liegenschaften mit der Übertragung der dem Beklagten als Eigentümer der herrschenden Liegenschaft zustehenden Grunddienstbarkeiten auf die Fa Ferdinand P & Co, OHG, einverstanden sind. Daß dieses Einverständnis auf die personelle Zusammensetzung der OHG im Zeitpunkt der Erklärung beschränkt gewesen wäre, wurde weder behauptet noch ist es im Verfahren hervorgekommen. Damit steht einer solchen Übertragung vom Standpunkt des § 485 ABGB nicht mehr entgegen, da es sich ja keinesfalls im eine "eigenmächtige" Übertragung handelt.

Es steht aber auch weiter fest, daß der Beklagte im P VI des Gesellschaftsvertrages vom 16. März 1966 diese seine Dienstbarkeitsberechtigungen der Gesellschaft uneingeschränkt und ausschließlich zur Verfügung zustellen und diese Rechte vollständig für die Gesellschaft zu sichern versprach. Diese Vereinbarung kann mit Rücksicht auf das Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft gemäß § 914 ABGB nach der Übung des redlichen Verkehrs nur so verstanden werden, daß der Beklagte verpflichtet ist, in die grundbücherliche Einverleibung der Übertragung der ihm zustehenden Rechte auf die Fa Ferdinand P & Co, OHG, bei den dienenden Grundstücken und in die entsprechende Löschung bei seinem (herrschenden) Grundstück zu willigen. Jede andere Auslegung hätte zur Folge, daß dem Beklagten trotz seines Ausscheidens aus der Gesellschaft weiter jene Berechtigungen verblieben, die er in die Gesellschaft eingebracht hat und hinsichtlich deren er sich verpflichtet hat, sie der Gesellschaft uneingeschränkt und ausschließlich zur Verfügung zu stellen und ihr vollständig zusichern.

Daß der zwischen den Streitteilen zur Durchführung des P VI des Gesellschaftsvertrages in Aussicht genommene Sondervertrag nicht zustande kam, steht dem Klagebegehren nicht entgegen, da die angeführte Bestimmung des Gesellschaftsvertrages eine inhaltlich vollkommen bestimmte und ausreichende Willensübereinstimmung der Parteien enthält.