TE Vwgh Erkenntnis 2005/4/6 2000/04/0067

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer sowie Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde des Dr. S in R, vertreten durch MMag. Dr. Ernst Denk, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Führichgasse 6, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten (nunmehr Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) vom 2. Februar 2000, Zl. 311.746/1-III/A/9/2000, betreffend Genehmigung der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage (mitbeteiligte Partei: Mag. C in R), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom 17. April 1998, Zl. 97/04/0217, verwiesen.

Im fortgesetzten Verfahren wurde mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wie folgt abgesprochen:

"Spruch:

Die Berufung wird gemäß § 81 GewO 1994 iVm. § 63 VwGG als unbegründet abgewiesen und die Änderung der Betriebsanlage (Lkw-Abstellplatz) nach Maßgabe der einen Bescheidbestandteil bildenden und als solche gekennzeichneten Pläne der Betriebsanlage genehmigt.

Hiebei handelt es sich um folgende, jeweils auf der Rückseite mit dem Genehmigungsvermerk des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten versehene Pläne:

     -        Grundrissplan des Abstellplatzes

     -        Grundrissplan des Erdgeschosses, M 1:100

     -        Lageplan M 1:500

     -        sämtlich im erstinstanzlichen Verfahren aufgelegen

sowie

     -        Plan mit Lage und Höhe der Erdwälle im Sinne der

Verhandlungsschrift vom 8.6.1996

     Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt."

In der Begründung dieses Bescheides wird im Erwägungsteil ausgeführt:

"...

In Anbetracht der Tatsache, dass bereits mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 10.10.1947 die Errichtung einer Garage für drei Lkw gewerbebehördlich genehmigt wurde und die Anzahl der eingestellten Lkw gemäß den Einreichunterlagen insgesamt nicht erhöht werden soll sowie der Tatsache, dass mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 17.7.1968 im Bereich der nunmehrig beantragten neuen Garage die Errichtung einer Haustankanlage genehmigt wurde - was Lkw-Fahrten im Freien mit einschloss -, war von der Berufungsbehörde vorerst zu prüfen, ob die beantragte Änderung überhaupt genehmigungspflichtig ist. Dazu war zu prüfen, ob die beantragte Änderung im Vergleich zum rechtskräftig genehmigten Bestand eine Anhebung der Emissionen befürchten lässt. Folgendes sprach aus erster Sicht dagegen:

1) Durch die Errichtung der neuen Garage fallen die Lkw-Fahrten im Freien weg;

2) das Waschen der Lkw erfolgt nicht mehr im Freien sondern in der neuen Garage wobei der aufgelassene Waschplatz nur mehr zum Abstellen genützt werden soll.

Diese Maßnahmen lassen eher eine Reduzierung der Schallemissionen erwarten.

Trotzdem wurde seitens der Berufungsbehörde letztlich aus verschiedenen Gründen - nicht zuletzt der Nachbarschaftsschutz - eine Genehmigungspflicht der Änderung der Betriebsanlage bejaht.

Zur Frage, ob die im Zuge der Berufungsverhandlung vom 7.5. und 8.5.1996 seitens des Betriebsinhabers vorgelegten Pläne über Aufschüttung von zwei Erdwällen nördlich der Betriebsanlage eine Projektsänderung oder eine zulässige Projektsmodifikation darstellen wird seitens der Berufungsbehörde festgestellt, dass diese Erdwälle das Wesen der Betriebsanlage eines Lkw-Abstellplatzes bzw. einer Lkw-Garage nicht verändern und lediglich eine Schallschutzmaßnahme ähnlich einer Schallschutzmauer darstellen. Nach der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist es sogar zulässig, eine derartige Schallschutzmaßnahme in Auflagen vorzuschreiben. Daher stellt dies eine zulässige Modifikation des Ansuchens dar.

Zur Frage Schallpegelmessungen ist festzuhalten, dass die Messungen im Zuge der oben angeführten Augenscheinsverhandlung jene Messungen, welche die Vorinstanzen durchgeführt haben, bestätigt haben. Aus diesem Grund konnte auch auf die ausführlichen medizinischen Gutachten der Vorinstanzen zurückgegriffen werden und von der Einholung eines neuerlichen medizinischen Gutachtens abgesehen werden. Wie diesen Gutachten zu entnehmen ist, ist bei einer Betriebszeit von 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr keine Gefährdung der Gesundheit der Nachbarn zu erwarten.

Zur Frage, ob durch den Betrieb des Lkw-Abstellplatzes bzw. der Lkw-Garage der Nachbar unzumutbar belästigt wird, wird seitens des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten festgestellt, dass diese Beurteilung, wie im angefochtenen Bescheid richtig ausgeführt, eine Rechtsfrage darstellt und dabei die Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse maßgeblich sind. Dabei ist auch zu berücksichtigten, dass bereits im Jahr 1947 die Errichtung einer Lkw-Garage bzw. eines Lkw-Abstellplatzes genehmigt wurde, welche auch in Betrieb ging. Das heißt, dass der Berufungswerber - was von ihm auch in keinen Fall bestritten wurde - sich im Wissen um eine derartige Betriebsanlage in seiner unmittelbaren Nachbarschaft an seiner nunmehrigen Adresse ansiedelte und daher der Maßstab der Zumutbarkeit höher als im Falle einer neu zu errichtenden Betriebsanlage anzusehen ist. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des angefochtenen Bescheides verwiesen.

Soweit der Berufungswerber in seiner Stellungnahme die Wahl des Ersatzmesspunktes bemängelt, sei festgestellt, dass er - wie in der Verhandlungsschrift vom 8.5.1996 festgehalten - die Durchführung einer Messung auf seiner Liegenschaft schließlich doch untersagt und seitens des Amtssachverständigen in Absprache mit dem Verhandlungsleiter die vorliegende Ermittlungsmethode wählte.

Auf die übrigen Vorbringungen zu den Messungen ist nicht näher einzugehen, da sie großteils aktenwidrig und jedenfalls bloße Behauptungen darstellen, welche nicht geeignet sind, die zahlreichen eingeholten Gutachten auch nur in Zweifel zu ziehen oder gar zu entkräften (vgl. VwGH vom 28.8.1997, Zl. 95/04/0070, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Daher war spruchgemäß zu entscheiden."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Abs. 1 und 2 des § 81 GewO 1994 - in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 63/1997 - haben (auszugsweise) folgenden Wortlaut:

"§ 81. (1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

(2) Eine Genehmigungspflicht nach Abs. 1 ist jedenfalls in folgenden Fällen nicht gegeben:

...

9. Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen.

...

(3) ..."

Die Abs. 1 und 2 des § 77 GewO 1994 lauten:

"§ 77. (1) Die Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. Die nach dem ersten Satz vorzuschreibenden Auflagen haben erforderlichenfalls auch Maßnahmen für den Fall der Unterbrechung des Betriebes und der Auflassung der Anlage und Maßnahmen betreffend Störfälle (§ 82a) zu umfassen; die Behörde kann weiters zulassen, dass bestimmte Auflagen erst ab einem dem Zeitaufwand der hiefür erforderlichen Maßnahmen entsprechend festzulegenden Zeitpunkt nach Inbetriebnahme der Anlage oder von Teilen der Anlage eingehalten werden müssen, wenn dagegen keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen bestehen.

(2) Ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 2 zumutbar sind, ist danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken."

Vorweg ist auf das Beschwerdevorbringen einzugehen, das Ansuchen der mitbeteiligten Partei hätte wegen entschiedener Sache zurückgewiesen werden müssen, weil bereits mit rechtskräftiger Entscheidung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom "21. 1. 1991, GZ 311.746/7-III/3/90", entschieden und hiebei die Änderung abgelehnt worden seien.

Ein so bezeichneter Bescheid findet sich im Akt nicht; im Akt findet sich jedoch ein Bescheid vom 23. Jänner 1991, Zl. 311.746/8- III/3/90, auf den in der Berufung Bezug genommen wird. Inwiefern in Ansehung dieses Bescheides entschiedene Sache derart vorliegen soll, dass sich gegenüber dem früheren Bescheid weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert hat und sich das neue Parteibegehren im Wesentlichen mit dem früheren deckt (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Mai 1992, Zl. 91/04/0242), wird in der Beschwerde nicht näher ausgeführt (und auch nicht in der schon genannten Berufung des Beschwerdeführers). Bezogen auf den im Akt erliegenden Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 23. Jänner 1991 vermag auch der Verwaltungsgerichtshof keineswegs zu sehen, dass eine Identität der Sache -  derart, dass sich das neue Parteibegehren im Wesentlichen (von Umständen, die für die rechtliche Beurteilung der Hauptsache unerheblich sind, abgesehen) mit dem früheren deckt - vorliegt.

Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vermag auch nicht mit der Beschwerderüge aufgezeigt zu werden, die Änderung des Antrages der mitbeteiligten Partei in der Augenscheinsverhandlung am 7. Mai 1996, wonach die Betriebsanlage nunmehr zwei Erdwälle aufweise, sei als Zurückziehung des ursprünglich gestellten Antrages unter gleichzeitiger Stellung eines neuen Antrages zu qualifizieren, weshalb ein neues Verfahren abzuführen gewesen wäre (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 21. April 1975, Slg. N.F. Nr. 8.813/A). Die, wie in der Beschwerde weiter ausgeführt wird, von der belangten Behörde angenommene bloße Modifikation des Ansuchens liege im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1994, Zl. 92/06/0253) nicht vor, weil das Projekt in keiner Weise eingeschränkt, sondern insofern vergrößert worden sei, als zum unveränderten eingereichten Projekt noch zusätzlich zwei Erdwälle vorgesehen worden seien.

Nach § 13 Abs. 8 AVG in der Fassung BGBl. I Nr. 158/1998 kann der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden.

Der Verwaltungsgerichtshof kann auf dem Boden der Aktenlage und des Beschwerdevorbringens nicht finden, dass durch die in der Beschwerde bezeichnete Antragsänderung die Sache derart geändert worden wäre, dass im Hinblick auf den Prüfungsmaßstab eine nach ihrem Wesen andere Sache vorgelegen wäre (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 9. Mai 2001, Zl. 2001/04/0007), zumal in der Beschwerde den diesbezüglichen Begründungsdarlegungen im angefochtenen Bescheid gar nicht entgegengetreten wird, wie überhaupt nicht (substantiiert) vorgebracht wird, inwiefern im Hinblick auf die Neufassung des § 13 AVG durch BGBl. I Nr. 158/1998 eine wesentliche Änderung vorliege (zur mangelnden Übertragbarkeit der vor dieser Neufassung des § 13 AVG ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vgl. wiederum des vorgenannte hg. Erkenntnis vom 9. Mai 2001).

Der Beschwerdeführer ist aber damit im Recht, wenn er sich gegen den Prüfungsmaßstab der belangten Behörde wendet.

In der Beschwerde wird diesbezüglich vorgebracht, die einzige rechtliche Beurteilung der belangten Behörde liege in der völlig verfehlten Feststellung, dass für den Beschwerdeführer der Maßstab der Zumutbarkeit höher als im Fall einer neu zu errichtenden Betriebsanlage anzusehen sei, weil sich dieser im Wissen um die bereits bestehende und im Jahr 1947 bewilligte Betriebsanlage in der unmittelbaren Nachbarschaft angesiedelt habe.

Dafür, dass der Maßstab der Zumutbarkeit, wie die belangte Behörde meint, "höher als im Fall einer neu zu errichtenden Betriebsanlage anzusehen ist", wenn sich ein Nachbar "im Wissen um eine derartige Betriebsanlage in seiner unmittelbaren Nachbarschaft" ansiedelt, bietet das Gesetz keinen Anhaltspunkt. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen hat (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 10. Mai 1979, Slg. N.F. Nr. 9.837/A), sind die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 81 keine anderen als jene, an die das Gesetz im § 77 die Errichtung einer Anlage knüpft (wobei allerdings eine durch die Gewerberechtsnovelle 1997, BGBl. I Nr. 63/1997, - und zwar im Hinblick auf die Z. 9 des § 81 Abs. 2 GewO 1994 - bedingte Differenzierung zu beachten ist - siehe unten). Eine dem § 79 Abs. 2 GewO 1994 vergleichbare Sonderregelung für neu hinzukommende Nachbarn hinsichtlich der Genehmigungsvoraussetzungen nach § 81 leg. cit., wie dies die belangte Behörde offenbar meint, ist dem Gesetz fremd.

Daran, dass der Beschwerdeführer dadurch in seinen Rechten verletzt wurde, vermag auch nichts zu ändern, dass durch die Gewerberechtsnovelle 1997, BGBl. I Nr. 63/1997, dem § 81 Abs. 2 GewO 1994 die Z. 9 angefügt wurde. Nach dieser Gesetzesstelle ist die Genehmigungspflicht der Änderung einer genehmigten Betriebsanlage "jedenfalls", also auch ohne Rücksicht auf das Ausmaß der durch die bereits genehmigte Betriebsanlage bei konsensgemäßem Betrieb bei den Nachbarn verursachten Immissionen (u.a.) dann nicht gegeben, wenn durch die Änderung das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflusst wird. Schon aus Gründen einer am Gleichheitssatz orientierten Auslegung des Gesetzes kann daher der Umstand einer bereits durch den bisherigen konsensgemäßen Betrieb der Anlage verursachten Gesundheitsgefährdung der Nachbarn im Sinn des § 74 Abs. 2 Z. 1 GewO 1994 der Zulässigkeit einer Änderung der Anlage auch dann nicht entgegenstehen, wenn sich erst im Zuge eines eingeleiteten Genehmigungsverfahrens ergibt, dass durch die projektierte Änderung der Anlage, gegebenenfalls bei Einhaltung bestimmter Auflagen, das Ausmaß der Immissionen im Sinn des § 74 Abs. 2 GewO 1994 nicht vergrößert wird (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1998, Zl. 98/04/0095). Auch wenn man die diesbezüglichen Begründungsdarlegungen, wonach "diese

Maßnahmen ... eher eine Reduzierung der Schallemissionen erwarten"

ließen, als Eventualbegründung deuten würde, wären sie insofern nicht tragfähig, als eine dahin gehende Beurteilung dieser Rechtsfrage im angefochtenen Bescheid nicht vorgenommen wurde. Die belangte Behörde hat sich lediglich auf die Aussage beschränkt, es sei "letztlich aus verschiedenen Gründen - nicht zuletzt der Nachbarschaftsschutz - eine Genehmigungspflicht der Änderung der Betriebsanlage bejaht" worden. Eine Beurteilung des Sachverhaltes - ungeachtet der Frage der diesbezüglichen Beweiswürdigung - daraufhin, ob durch die Änderung das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflusst worden sei, erfolgte nicht.

Der Beschwerdeführer ist auch im Recht, wenn er vorbringt, die belangte Behörde habe - ungeachtet des Vorerkenntnisses vom 17. April 1998 - wiederum eine unzureichende Bezeichnung der einen Bescheidbestandteil bildenden Pläne getroffen, weshalb eine Nachprüfung in Ansehung eines eindeutigen normativen Abspruches nicht möglich sei.

Die belangte Behörde hat es auch nunmehr unterlassen, das für den jeweiligen Abspruch nötige Bestimmtheitserfordernis zu erfüllen. Wie in der Beschwerde zutreffend gerügt wird, fehlt eine datumsmäßige Individualisierung (worauf etwa im hg. Erkenntnis vom 12. Juli 2000, Zl. 2000/04/0022, als entscheidend abgestellt wird), wobei hinzukommt, dass - wie in der Beschwerde weiters gerügt und in der Gegenschrift der belangten Behörde gar nicht bestritten wird - "im derzeit bei der BH Innsbruck befindlichen Akt sich keine Pläne mit Genehmigungsvermerk des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten auf der Rückseite befinden".

Der angefochtene Bescheid war daher schon aus diesen Gründen wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere (insbesondere die Beweiswürdigung der belangten Behörde betreffende) Beschwerdevorbringen einzugehen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Die Umrechnung beruht auf § 3 Abs. 2 Z. 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000.

Wien, am 6. April 2005