TE OGH 1970/7/1 5Ob93/70

SZ 43/117

Bei der Beurteilung der "Utilität" einer Grunddienstbarkeit nach § 472 ABGB ist kein besonders strenger Maßstab anzulegen; nur Zwecklosigkeit könnte den Rechtsbestand der Dienstbarkeit vernichten

Eine freiwillige vertragliche Einschränkung des Abwehranspruches nach §§ 364 ff ABGB kann den Inhalt einer Dienstbarkeit bilden

Verurteilung zur Einwilligung in die Eintragung einer zeitlich befristeten Dienstbarkeit als Minus gegenüber dem Begehren auf Einräumung einer unbefristeten Servitut

OGH 1. Juli 1970, 5 Ob 93/70 (LGZ Wien 45 R 538/69; BG Fünfhaus 7 C 283/69)

Die klagende Partei und die Beklagten (an Stelle der 11. Beklagten deren Rechtsvorgänger Peter K, in dessen Vertrag die 11. Beklagte mit allen Rechten und Pflichten eingetreten ist) schlossen am 4. März 1966 hinsichtlich der Liegenschaft in Wien A-Straße 28, K-Gasse 12, einen Wohnungseigentumsvertrag in der Form ab, daß er von zwei Angestellten des Notars Dr R, die im Besitze von Generalvollmachten der Parteien waren, unterfertigt wurde. P XIII des Vertrages lautete:

"Die in der Tabelle Spalte C, laufende Nr 4-21, genannten Miteigentümer (d s die Beklagten mit Ausnahme der 11. Beklagten) räumen der Firma Franz B & Sohn als Eigentümerin von 1070/2375 Anteilen der Liegenschaft und dem damit verbundenen Wohnungs(Geschäfts)eigentum an den Geschäfts- und Wohnräumen im Parterre und im I. Stock des Hauses auf Bestanddauer derselben das Recht ein, sämtliche Außenflächen des Hauses in Wien K-Gasse 12, ausschließlich und unentgeltlich zum Zwecke der Anbringung von Reklamen und Werbungen aller Art zu benützen, und verpflichten sich, die mit der Ausübung des Gewerbebetriebes der Firma Franz B & Sohn verbundenen Störungen aller übrigen Bewohner des Hauses, soweit diese das bei derartigen Betrieben übliche Ausmaß nicht überschreiten, zu dulden.

Sie erteilen daher ihre ausdrückliche und unwiderrufliche Einwilligung, daß auf Grund dieses Vertrages im Lastenblatte der ihnen gehörigen insgesamt 1305/2375 Anteile der Liegenschaft EZ 358 des GB über die KG G mit dem Haus in der A-Straße 28, K-Gasse 12, welche mit dem Wohnungseigentum an den Wohnungen Nr 3 bis 20 verbunden sind, zugunsten der jeweiligen Eigentümer der 1070/2375 Anteile dieser Liegenschaft, welche mit dem Wohnungs(Geschäfts)eigentum an den Geschäfts- und Wohnräumen im Parterre und im I. Stock des Hauses verbunden sind, die Verpflichtung, die ausschließliche und unentgeltliche Benützung sämtlicher Außenflächen des Hauses zu Zwecken der Anbringung von Reklamen und Werbungen aller Art, und die Verpflichtung, Störungen gemäß dieser Urkunde zu dulden, grundbücherlich einverleibt wird."

Da dieser Punkt in einer früheren Abmachung nicht oder nicht in dieser Form enthalten war, und obwohl seine Angestellten Generalvollmacht der Parteien hatten, übermittelte Notar Dr R den Miteigentümern Vertragsgleichschriften mit folgenden Begleitschreiben:

"Auf Grund der im Zuge des Abverkaufes vereinbarten Planänderungen an einzelnen Wohnungen ergab sich die Notwendigkeit zur Neufassung des Wohnungseigentumsvertrages, der mit dem am 14. Juli 1964 errichteten Wohnungseigentumsvertrag insoweit übereinstimmt, als nicht Veränderungen an einzelnen Wohnungen und in der Person der Miteigentümer eingetreten sind.

Ich bitte, den Inhalt des beigeschlossenen Vertrages zu überprüfen und allfällige Änderungswünsche sofort bekanntzugeben. In Ermangelung anders lautender Nachricht nehme ich an, daß Sie mit dem Inhalt einverstanden sind, und wird die Unterfertigung auf Grund der seinerzeit erteilten Vollmacht durch die Bevollmächtigten erfolgen."

Hierauf reagierte lediglich der 13. Beklagte mit Schreiben vom 21. Februar 1966, in dem es heißt:

"... Da sich der Vertrag bis auf P XIII im wesentlichen nicht geändert hat, erkläre ich mich einverstanden. Allerdings muß ich hinzufügen, daß ich, sollte eine zu große Störung durch Reklameanlagen der Firma B, vor allem durch eine eventuelle Lichtanlage, entstehen, sofort entsprechende Schritte unternehmen werde, da das Haus ja vor allem Wohnungseigentum darstellt."

Auf Grund des Wohnungseigentumsertrages wurde zugunsten der Klägerin und aller Beklagten (an Stelle der 11. Beklagten noch für Peter K) das Eigentumsrecht zu den vereinbarten Anteilen einverleibt. Der Antrag auf Einverleibung einer Dienstbarkeit zugunsten der Klägerin im Sinne des Vertragspunktes XIII wurde abgewiesen. Das Landesgericht für ZRS Wien führte hiezu in seiner Entscheidung vom 21. September 1966, 46 R 410/66, aus, eine Grunddienstbarkeit setze zwar nicht unbedingt ein herrschendes Grundstück voraus, da es auch unregelmäßige Personalservituten gebe. Eine solche könne auch einem Miteigentümer der belasteten

Liegenschaft eingeräumt werden. Als Berechtigter könne aber nur entweder der jeweilige Eigentümer einer anderen Liegenschaft oder eine namentlich bestimmte Person bezeichnet werden. Eine Dienstbarkeit könne auch nur auf der ganzen Liegenschaft, nicht aber bloß auf ideellen Anteilen einverleibt werden.

Auf Grund dieses Sachverhaltes erkannte das Erstgericht die Beklagten schuldig, gemeinsam mit der klagenden Partei einzuwilligen, daß ob der ganzen Liegenschaft EZ 358 KG G,

a) die Verpflichtung, die ausschließliche und unentgeltliche Benützung sämtlicher Außenflächen des Hauses zum Zwecke der Anbringung von Reklamen und Werbungen aller Art, sowie b) die Verpflichtung, Störungen, die mit der Ausübung des Gewerbebetriebes der klagenden Partei verbunden sind, soweit diese Störungen das bei derartigen Betrieben übliche Ausmaß nicht überschreiten, zu dulden, als Dienstbarkeit zugunsten der Firma Franz B & Sohn grundbücherlich einverleibt werde. Das Erstgericht führte hiezu folgendes aus: Die Beklagten bilden eine einheitliche Streitpartei, so daß der Umstand, daß einige von ihnen überhaupt nicht erschienen und andere ohne weiteres Vorbringen nur Klagsabweisung beantragten, diesen nicht schade.

Das Klagebegehren trage den Ausführungen des Landesgerichtes für ZRS Wien Rechnung und sei nunmehr in einer zulässigen und einverleibungsfähigen Form abgefaßt. Entgegen dem Vorbringen des 13. Beklagten stelle es gegenüber dem Vertragsinhalt keine Erweiterung des Rechtes der Klägerin, sondern ein Minus dar, da die Dienstbarkeit nicht zugunsten des jeweiligen Eigentümers bestimmter Liegenschaftsanteile, sondern zugunsten der Firma Franz B & Sohn, die zur Zeit des Vertragsabschlusses Eigentümerin war und auch jetzt noch ist, einverleibt werden soll. Daß die Servitut nicht auf den Anteilen der Beklagten, sondern auch auf jenen der Klägerin eingetragen werden soll, greife nicht in die Interessensphäre der Beklagten ein und stelle ihnen gegenüber keine Erweiterung des seinerzeitigen Vertragsinhalts dar.

Soweit die Beklagten meinen, die beiden Angestellten des Notars Dr R hätten durch die Einräumung der Dienstbarkeit ihre Vollmacht überschritten, müßten sie sich an Dr R halten; sie könnten dies aber nicht dem vorliegenden Begehren entgegensetzen. Außerdem habe Dr R den Vertragsentwurf vor Unterfertigung allen Beklagten mit dem Beifügen mitgeteilt, daß er, falls keine Änderungswünsche geäußert würden, annehme, daß sie mit dem Vertragsinhalt einverstanden seien. Hiezu habe sich nur der 13. Beklagte geäußert, aber auch er habe sich ausdrücklich mit dem Vertragspunkt XIII einverstanden erklärt, hieran ändere auch der von ihm angemeldete Vorbehalt nichts.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der 3., 4., 8., 12., 13., 16. und 18. beklagten Partei teilweise Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß es zu lauten hat:

"Die Beklagten sind schuldig, gemeinsam mit der klagenden Partei einzuwilligen, daß ob der ganzen Liegenschaft EZ 358 der KG G ... a) die Verpflichtung, die ausschließliche und unentgeltliche Benützung sämtlicher Außenflächen des Hauses zum Zwecke der Anbringung von Reklamen und Werbungen aller Art, sowie b) die Verpflichtung, Störungen, die mit der Ausübung des Gewerbebetriebes der klagenden Partei verbunden sind, soweit diese Störungen das bei derartigen Betrieben übliche Ausmaß nicht überschreiten, zu dulden,

als Dienstbarkeit zugunsten der Firma Franz B & Sohn auf die Dauer des Miteigentums dieser Firma an den in B-OZ 14 lit a bis d einverleibten 1070/2375 Anteilen der genannten Liegenschaft grundbücherlich einverleibt werde.

Das Mehrbegehren auf Einwilligung in die Einverleibung der Dienstbarkeit ohne zeitliche Beschränkung wird abgewiesen ....."

Das Berufungsgericht pflichtete zunächst der Ansicht des Erstgerichtes bei, daß die Beklagten eine einheitliche Streitpartei im Sinne des § 14 ZPO bilden, so daß sich die Berufungen einzelner Beklagter auch auf jene Beklagten erstrecken, die sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt haben. Im weiteren verneinte das Berufungsgericht das Vorliegen der geltend gemachten Verfahrensmängel und führte in rechtlicher Hinsicht folgendes aus:

Die Vereinbarung über die Dienstbarkeit im Wohnungseigentumsvertrag vom 4. März 1966 sei zufolge Unterfertigung durch die beiden generalbevollmächtigten Angestellten des Notars Dr R gültig zustande gekommen. Daß dieser Vertrag von dem ursprünglichen etwas abweiche, schade nicht, da Dr R allen Beklagten (bzw dem Rechtsvorgänger der 11. Beklagten) Ausfertigungen des neuen Vertrages mit der Aufforderung zur Bekanntgabe von Änderungswünschen und der Erklärung übermittelt habe, bei Nichteintreffen solcher Wünsche nehme er Einverständnis aller Miteigentümer an und seine Angestellten würden den Vertrag unterfertigen. Mit Rücksicht auf die besonderen Umstände wären die Beklagten nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, Ablehnungs- oder Änderungswünsche bekanntzugeben; da dies nicht geschah, gelten sie als zustimmend. Dies treffe auch für den 13. Beklagten zu, der sich mit dem Inhalt des Vertragsentwurfes ausdrücklich einverstanden erklärte.

Für eine unregelmäßige Dienstbarkeit sei Voraussetzung, daß Nutzungsrechte, die den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden können, im besonderen Falle einer Person eingeräumt werden. Das der Firma B & Sohn zugestandene Recht, sämtliche Außenflächen des Hauses ausschließlich und unentgeltlich zur Anbringung von Reklamen und Werbungen aller Art zu benützen, sowie die den Beklagten auferlegte Verpflichtung, die mit der Ausübung des Gewerbebetriebes der Klägerin verbundenen Störungen zu dulden, soweit sie das bei derartigen Betrieben übliche Maß nicht überschreiten, könne den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden, weil sie der vorteilhafteren und bequemeren Benützung des Grundstückes dienen. Der Vorteil müsse sich nämlich nicht unmittelbar auf die Bodennutzung beziehen, sondern könne auch einem auf dem Grundstück betriebenen Gewerbe dienen.

Da dieses Nutzungsrecht der Klägerin eingeräumt wurde, handle es sich um eine unregelmäßige Dienstbarkeit, die ins Grundbuch eingetragen werden könne und bezüglich deren, wenn eine vertragliche Abmachung bestehe, die Zustimmung zur Verbücherung im Klagewege erzwungen werden könne. Daß dies nicht ausgeschlossen werden sollte, gehe daraus hervor, daß die Beklagten im zweiten Absatz des Vertragspunktes XIII hiezu ausdrücklich ihre Einwilligung erteilten, mag auch die Verbücherung der dort genannten Servitut aus anderen Gründen gescheitert sein.

Aus § 529 ABGB ergebe sich, daß eine derartige Dienstbarkeit auch zugunsten juristischer Personen oder Handelsgesellschaften begrundet werden kann, insofern sei also der Entscheidung des Erstgerichtes zuzustimmen.

Die Dienstbarkeit müsse jedoch auf das Miteigentumsverhältnis der Klägerin beschränkt werden. Nach der aus dem Vertrag hervorgehenden Absicht der Parteien sollte der Klägerin die Dienstbarkeit nur für die Zeit ihres Bestandes sowie für die Zeit, als sie Eigentümerin von 1070/2375 Anteilen der Liegenschaft ist, eingeräumt werden. Im Sinne dieser zeitlichen Beschränkung sei das Ersturteil abzuändern.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der 8., 12., 13. und 16. Beklagten Parteien nicht Folge; er bestätigte das Urteil des Berufungsgerichtes mit der Maßgabe, daß in dessen Spruch unter b) nach den Worten - ... des Gewerbebetriebes der klagenden Partei" das Wort ("Sportartikelfabrik") eingefügt wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

Soweit die Revisionswerber das Fehlen einer Feststellung, was für einen Betrieb die Klägerin führe, rügen, handelt es sich nicht um eine Ausführung der Mängelrüge, sondern um eine solche der Rechtsrüge. Sie ist aber unbegrundet: Die in der Klage, wie auch in den Urteilen der beiden Vorinstanzen verwendete Formulierung der Duldungsverpflichtung der Beklagten entspricht nämlich genau der festgestellten Vereinbarung der Streitteile. Die Revisionswerber können sich daher nicht dadurch beschwert erachten, daß sie zur Einwilligung in eine der Vereinbarung entsprechende Einverleibung verurteilt werden. Im übrigen ergibt sich aus dem im Akt befindlichen Wohnungseigentumsvertrag, daß die Klägerin eine Sportartikelfabrik betreibt, was zur Verdeutlichung und Vervollständigung in den Spruch des angefochtenen Urteils eingefügt wurde.

Gemäß § 473 ABGB setzt eine Grunddienstbarkeit voraus, daß sie der vorteilhafteren oder bequemeren Benützung der herrschenden Liegenschaft dient. Wie Klang (Komm[2] II 551 f) hiezu ausführt, entspricht dieses Erfordernis dem des römischen Rechtes, daß die Dienstbarkeit "praedio utilis" sein muß, doch ist dieses Erfordernis im österreichischen Recht erleichtert, weil die Bequemlichkeit der Nützlichkeit gleichgestellt ist. Der Vorteil muß auch nicht gerade die Bodennutzung betreffen, es sind auch Dienstbarkeiten zugunsten eines auf dem herrschenden Grundstück betriebenen Gewerbes zulässig. Der Oberste Gerichtshof hat in einer Reihe von Entscheidungen ausgesprochen, daß bei der Beurteilung, ob das Utilitätserfordernis des § 473 ABGB erfüllt ist, kein besonders strenger Maßstab anzulegen ist und daß nur Zwecklosigkeit den Rechtsbestand der Dienstbarkeit vernichten könnte (SZ 34/59, RZ 1962, 83, 1967, 70 u a).

Zu Unrecht bestreiten die Revisionswerber, daß diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt seien. Sowohl die Verpflichtung, die ausschließliche und unentgeltliche Benützung sämtlicher Außenflächen des Hauses zum Zwecke der Anbringung von Reklamen und Werbungen aller Art als auch die Verpflichtung, Störungen, die mit der Ausübung des Gewerbebetriebes der Klägerin verbunden sind, soweit sie das bei Betrieben dieser Art übliche Ausmaß nicht überschreiten, zu dulden, dienen der nützlicheren und bequemeren Ausübung des Gewerbebetriebes der Klägerin und vermögen daher den Inhalt einer Dienstbarkeit zu bilden. Entgegen den Revisionsausführungen gilt dies auch für die Verpflichtung zur Duldung der vom Betrieb der Klägerin ausgehenden Störungen. An sich stunde den Revisionswerbern nach den §§ 364 und 364 a ABGB ein Anspruch auf Untersagung, allenfalls auf Ersatz des zugefügten Schadens zu, wenn die Einwirkungen das in diesen Bestimmungen bezeichnete Maß überschreiten. Sie können diese ihre Ansprüche im Vereinbarungswege derart einschränken, daß sie das bei einem Betrieb dieser Art übliche Ausmaß an Störungen im vorhinein gestatten, auch wenn diese das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten und die ortsübliche Benützung ihrer Miteigentumsanteile wesentlich beeinträchtigen. Diese freiwillige Beschränkung dient zweifellos der nützlicheren oder bequemeren Ausübung des Gewerbebetriebes der Klägerin und stellt daher insofern eine Dienstbarkeit dar.

Gemäß § 479 ABGB können Dienstbarkeiten, die an sich Grunddienstbarkeiten sind, einer Person allein zugestanden werden, wobei diese Person gem § 529 ABGB auch eine juristische sein kann (Klang[2] II 557, SZ 36/66, RZ 1967, 69 u a). Derartige unregelmäßige Dienstbarkeiten können auch im Grundbuch eingetragen werden (Klang[2] II 558, SZ 32/47, RZ 1967, 69).

Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Begründung einer Dienstbarkeit trotz Miteigentums der Klägerin bejaht. Dies steht im Einklang mit der herrschenden Lehre und der Rechtsprechung (vgl Klang, Komm[2] II 551, Gschnitzer Sachenrecht 210, Ehrenzweig, Sachenrecht 306, JBl 1954, 539 u a) und wird auch in der Revision nicht mehr bekämpft.

Die Bestimmung des § 405 ZPO gestattet es, sowohl bei Leistungs- als auch bei Feststellungsklagen dem Kläger weniger zuzusprechen als er verlangt, wenn das Minus in dem geltend gemachten Begehren eingeschlossen ist (JBl 1956, 563 ua). Dies trifft hier zu. Entgegen den Revisionsausführungen hat das Berufungsgericht keineswegs an Stelle einer Grunddienstbarkeit eine unregelmäßige Dienstbarkeit zugesprochen. Vielmehr wurde schon in der Klage die Verurteilung der Beklagten zur Einwilligung in die Einverleibung einer näher bezeichneten Dienstbarkeit nicht zugunsten einer herrschenden Liegenschaft, sondern zugunsten einer Person, also einer unregelmäßigen Dienstbarkeit im Sinne des § 479 ABGB begehrt. Die Einschränkung, die das Berufungsgericht gegenüber dieser Formulierung, die auch dem Ersturteil zugrunde lag, vornahm, besteht lediglich in einer zeitlichen Begrenzung, nämlich für die Dauer des Miteigentums der Klägerin an den 1070/2375 Anteilen der Liegenschaft. Dies ist zweifellos ein Minus, das in dem Klagebegehren enthalten ist, so daß kein Grund bestand, das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen. Das über die zeitliche Begrenzung hinausgehende Begehren hat aber das Berufungsgericht ohnedies abgewiesen.

Soweit die Revision schließlich "zur Vermeidung von Wiederholungen" auf das Vorbringen in der Berufung verweist, war darauf nicht einzugehen, weil derartige Verweisungen unzulässig und unbeachtlich sind (SZ 23/89, RZ 1966, 185, 6 Ob 165/69).