TE OGH 1970/9/15 8Ob172/70

SZ 43/152

Eine Punktation gem § 885 ABGB ist auch im Korrespondenzweg möglich

Schon mit der außerbücherlichen Übergabe einer Liegenschaft erlischt das Recht auf spätere Zurückweisung wegen Mangelhaftigkeit und beginnt die Gewährleistungsfrist des § 933 ABGB zu laufen

OGH 15. September 1970, 8 Ob 172/70 (OLG Linz 2 R 52/70; LG Salzburg 1 Cg 430/69)

Der Kläger und seine damalige Ehefrau Hermine B stellten am 10. Mai 1960 an die beklagte Partei das schriftliche Anbot, einen Kaufvertrag über das Grundstück Nr 165/40 KG A samt einem darauf zu errichtenden Einfamilienhaus zu errichten. Dieses Kaufanbot wurde am 27. August 1962 dahin abgeändert, daß der Kläger nunmehr allein als Antragsteller auftrat. Dieses abgeänderte Anbot wurde von der beklagten Partei mit Schreiben vom 4. September 1962 angenommen. Laut P VI sollte die Übergabe und Übernahme des Kaufobjektes in den physischen Besitz und Genuß des Käufers mit der Unterfertigung "dieses Vertrages" durch den Verkäufer erfolgen und sollten von diesem Tag an Kosten, Zufall und Gefahr des Besitzes auf den Käufer übergehen. Nach P VII des Vertrages wurde für eine bestimmte Eigenschaft oder Beschaffenheit des Kaufobjektes keine Gewähr geleistet und nach P X der Verkäufer berechtigt, ohne Angabe von Gründen vom zustandegekommenen Vertrag zurückzutreten.

Die Benützungsbewilligung für das dem Kläger zustehende Haus wurde am 6. November 1961 erteilt; dieses wurde ihm am 17. September 1962 übergeben und wird von ihm seither auch zeitweise bewohnt.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 1966 teilte die beklagte Partei dem Kläger mit, daß der Kaufvertrag beim Notar Dr N liege; sie ersuchte den Kläger, den Vertrag zur raschen grundbücherlichen Einverleibung zu unterfertigen; mit Schreiben vom 30. Jänner 1968 wurde der Kläger ersucht, zu erklären, ob er den Vertrag unterfertige. Er hat die Unterfertigung bisher abgelehnt.

Mit Schreiben vom 29. Juli 1965 ersuchte der Kläger unter Hinweis auf Urgenzen seit November 1964 um endgültige Behebung von Schäden, die das Haus durch eine übermäßige Senkung erlitten habe, und betrieb die Erledigung mit Schreiben vom 13. Mai 1966. Mit Schreiben vom 3. September 1965 und 16. Dezember 1965 wendete sich der Kläger mit dem Ersuchen um Überprüfung des Bauzustandes an die Baupolizei, die am 22. Juli 1966 die Behebung von Baugebrechen verfügte. Nach Urgenz des Klägers vom 14. September 1966 beauftragte die beklagte Partei die Baufirma K, die das Haus errichtet hatte, mit der aufgetragenen Behebung der Baugebrechen.

Der Kläger begehrt mit seiner am 24. September 1969 überreichten Klage, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, binnen sechs Wochen sämtliche Böden und Wände des Hauses auf horizontales Niveau zu bringen und die Fundamente dieses Hauses derart zu sanieren, daß neue Setzungen ausgeschlossen sind. Sein Haus habe sich als Folge schlechter Bauführung zur Straße hin um zirka 19 cm und in Richtung Westen um zirka 5 cm gesenkt, sodaß Sprünge an den Haupt- und Zwischenmauern aufgetreten seien und sämtliche Böden und Wände eine mehr oder minder starke Neigung zur Straße bzw nach Westen aufwiesen. Die aufgetretenen Veränderungen seien durch Fehler bei der Fundamentierung und Aufführung des Bauwerkes entstanden, die die beklagte Partei verschuldet, bzw zu verantworten habe. Da der Kaufvertrag noch nicht unterfertigt und die Liegenschaft noch nicht in sein bücherliches Eigentum übernommen worden sei, sei die beklagte Partei zur Vertragserfüllung gem § 918 Abs 1 ABGB verpflichtet. Die beklagte Partei habe im Jahre 1964 und im Frühjahr 1967 Reparaturarbeiten zur Behebung der durch die Setzung hervorgerufenen Schäden am Haus vorgenommen; sie habe damit einen allfälligen Gewährleistungsanspruch des Klägers anerkannt; die Gewährleistungsfrist sei dadurch unterbrochen worden. Der Kläger stützte seinen Anspruch späterhin auch auf den Titel des Schadenersatzes und focht den vereinbarten Gewährleistungsausschluß wegen listiger Irreführung und Irrtums an.

Die beklagte Partei wendete ein, das seinerzeit angenommene Anbot des Klägers stelle nur einen Vorvertrag dar; die Jahresfrist des § 936 ABGB sei abgelaufen. Die beklagte Partei mache von ihrem ihr nach P X des Anbots eingeräumten Rechte, vom Vertrag zurückzutreten, Gebrauch. Die geringfügigen Setzungserscheinungen seien Folgen höherer Gewalt und von der beklagten Partei nicht zu vertreten. Der Kläger habe darüber hinaus die dreijährige Frist des § 933 ABGB versäumt; er sei auch nicht Eigentümer der Liegenschaft und daher zur Klageführung nicht legitimiert. Die Erbringung der Leistung sei schließlich auch unmöglich.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Haus sei dem Kläger am 17. September 1962 physisch übergeben worden. Er könne daher nicht Erfüllungs-, sondern nur Gewährleistungsansprüche geltend machen. Für den Beginn der dreijährigen Frist zur gerichtlichen Geltendmachung nach § 933 ABGB sei nicht der Tag der bücherlichen Umschreibung, sondern der der körperlichen Übergabe maßgebend; am 24. September 1969 sei daher der Anspruch des Klägers wegen Fristablaufs bereits erloschen gewesen. Eine Unterbrechung der Frist sei durch die Betrauung der Firma K mit der von der Baubehörde aufgetragenen Behebung von Baugebrechen nicht eingetreten, da daraus nicht abgeleitet werden könne, daß die beklagte Partei eine Gewährleistungspflicht anerkannt hätte. Der Vertrag über den Anschluß der Gewährleistung sei darüber hinaus nicht sittenwidrig. Schadenersatzansprüche seien gem § 1489 ABGB bereits verjährt.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes auf, verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß das Verfahren in erster Instanz erst mit Rechtskraft dieses Beschlusses fortzusetzen sei. Der Interimsvertrag vom 27. August und 4. September 1962 sei eine Punktation, die den Parteien einen Leistungsanspruch auch dann gewähre, wenn der formelle Vertrag noch nicht abgeschlossen sei; die Rechte und Pflichten der beiden Streitteile seien nach den gesetzlichen Bestimmungen über den Kaufvertrag zu beurteilen. Die Klagslegitimation des Klägers aus dem Interimsvertrag sei daher zu bejahen. Ein Rücktrittsrecht stehe der beklagten Partei nicht zu; seine Vereinbarung sei zwar nicht sittenwidrig, aber einschränkend dahin auszulegen, daß es nur ausgeübt werden dürfe, wenn ein wichtiger Grund hiefür vorliege. Die beklagte Partei habe auf ein Rücktrittsrecht aber sogar konkludent verzichtet, da ihr Verhalten, insbesondere die Aufforderung an den Kläger zur Unterfertigung des Vertrages, nur so verstanden werden könne, daß sie hievon keinen Gebrauch machen wolle. Der Kläger mache richtig keinen Gewährleistungs-, sondern einen Erfüllungsanspruch geltend. Die beklagte Partei habe den Klägern bisher nur den Gebrauch des Kaufobjektes eingeräumt, den Vertrag aber noch nicht dadurch erfüllt, daß sie ihm die Liegenschaft lastenfrei ins Eigentum übertragen hätte. Eine Liegenschaft sei aber erst mit der grundbücherlichen Einverleibung des Eigentumsrechts und nicht schon mit der bloßen Einräumung des physischen Besitzes übergeben. Daß der Kläger in der bloßen Einräumung des physischen Besitzes noch nicht eine Vertragserfüllung erblickt habe, ergebe sich daraus, daß er bisher die Unterfertigung des abgefaßten Kaufvertrages verweigert habe. Die Ausschlußfristen des § 933 ABGB seien daher auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Übergabe und Übernahme des Kaufobjektes in den physischen Besitz und Genuß des Klägers könne dieser allerdings nicht bestreiten, da unter Übergabe mit "Unterfertigung dieses Vertrages" laut P VI des Interimsvertrages vom 27. August und 4. September 1962 nur diese Vereinbarung, nicht aber der Tag der noch zu errichtenden formellen Vertragsurkunde verstanden werden könne. Der Erfüllungsanspruch des Klägers oder allfällige Gewährleistungsansprüche seien hiedurch aber in keiner Weise berührt worden. Ob der Erfüllungsanspruch des Klägers allerdings berechtigt sei, müsse noch geklärt werden. Sollte sich die Klagsbehauptungen über die aufgetretenen Setzungsschäden des Hauses als richtig erweisen, wäre der Kläger auch berechtigt gewesen, die Unterfertigung des bereits schriftlich verfaßten Kaufvertrages bis zur Durchführung der begehrten Verbesserungsarbeiten zu verweigern, da eine Unterfertigung als Genehmigung des Bauzustandes gewertet werden könnte. Diese Weigerung könne nicht zum Anlaß eines Vertragsrücktritts genommen werden. Aber selbst wenn man einen Gewährleistungsanspruch des Klägers annehmen wollte, wäre er nicht verfristet, wenn die beklagte Partei im Jahre 1964 und im Frühjahr 1967 über Aufforderung des Klägers Arbeiten zur Behebung von Setzungsschäden durchgeführt hätte, weil die Frist des § 933 ABGB bei einem erfolglosen Verbesserungsversuch neu zu laufen beginne. Ein Gewährleistungsausschluß betreffe aber geheime Mängel nicht. Die behauptete Unmöglichkeit der Leistung werde im fortgesetzten Verfahren noch zu prüfen sein. Hingegen sei die Ansicht des Erstgerichtes, Schadenersatzansprüche wären bereits verjährt, richtig.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der beklagten Partei gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes nicht Folge.

Aus der Begründung:

Die beklagte Partei vertritt zu Unrecht weiterhin den Standpunkt, die Vereinbarung vom 27. August und 4. September 1962 sei keine Punktation, sondern nur ein Vorvertrag, der sie wegen Ablaufs der einjährigen Frist des § 936 ABGB nicht binde. Tatsächlich kam nämlich mit der schriftlichen Annahme des nach der Präambel für den Kläger rechtlich verbindlichen und unwiderruflichen Anbots vom 27. August 1962 durch die beklagte Partei am 4. September 1962 eine nach P XX des Anbotsschreibens auch die beklagte Partei verpflichtende Einigung und damit ein Kaufvertrag zustande; die Parteien haben sich dabei sogar nicht nur, wie es an sich schon für das Zustandekommen eines Kaufvertrages ausreicht, über Kaufgegenstand und Kaufpreis, sondern auch über den sonstigen Vertragsinhalt voll geeinigt, sodaß nur mehr die Ausfertigung des Kaufvertrages in einverleibungsfähiger Form offen blieb. Für die Frage des Zustandekommens eines Kaufvertrages über Liegenschaften ist es aber ohne Bedeutung, ob bei Abschluß der Vereinbarung bereits eine Aufsandungserklärung mit beglaubigter Unterschrift des Verkäufers vorliegt. Wem die endgültige Errichtung der Vertragsurkunde in einverleibungsfähiger Form einem späteren Zeitpunkt vorbehalten wurde, hat dies also nicht zur Folge, daß die Wirksamkeit des Vertrages erst mit Einhaltung dieser Form eintritt. Der Vertrag vom 27. August und 4. September 1962 gilt vielmehr als Punktation (SZ 34/169, EvBl 1966/493 u a) und begrundete damit gem § 885 ABGB bereits diejenigen Rechte und Verbindlichkeiten, die darin ausgedrückt wurden. Daß die beiderseitigen Erklärungen in der Form erfolgten, daß die beklagte Partei im Korrespondenzwege ein schriftliches Anbot des Klägers annahm, reicht, wie auch der Rekurs nicht mehr bestreitet, zur Erfüllung der Voraussetzung der "Unterfertigung eines Aufsatzes" i S der zuletzt genannten Gesetzesstelle aus (vgl Gschnitzer in Klang[2] IV/1 273). Die beklagte Partei wollte sich auch tatsächlich gebunden fühlen, hat sie die Liegenschaft dem Kläger am 17. September 1962 doch tatsächlich physisch übergeben, Zahlungen angenommen und darüber hinaus gerade wegen des Bestehens der beiderseitigen Verbindlichkeiten verlangt, daß der Kläger die in verbücherungsfähige Form gebrachte Kaufvertragsausfertigung unterschreibe.

Mit Recht bekämpft die beklagte Partei aber die Auffassung des Berufungsgerichtes, daß es sich bei dem Klagsanspruch um einen Erfüllungs- und nicht um einen Gewährleistungsanspruch handle. Dem Berufungsgericht ist allerdings beizupflichten, daß die neuere Rechtsprechung den Standpunkt vertritt, daß eine Liegenschaft erst durch die grundbücherliche Eintragung übergeben wird (§ 431 ABGB), auch wenn die faktische Besitzeinräumung bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgte (SZ 34/146 u a). Die Gründe, aus welchen es noch nicht zur grundbücherlichen Einverleibung gekommen ist, sind dabei belanglos (EvBl 1963/163). Daraus folgt aber nicht, daß der Käufer bis dahin auch das Recht hat, trotz unbeanstandeter Übernahme des Kaufgegenstandes in seinen physischen Besitz wegen erst später aufgetretener zunächst unerkannt gebliebener Mängel noch ergänzende Erfüllungsansprüche zu stellen. Mit der Übernahme des Kaufgegenstandes durch den Käufer ist vielmehr dieser Teil des Kaufvertrages, die Übergabe des Kaufgegenstandes durch den Verkäufer, voll erfüllt; der weitere Anspruch auf Ausstellung einer einverleibungsfähigen Urkunde durch den Verkäufer kann dann aber nicht dem Käufer das Recht einräumen, auch noch die Behebung nachträglich festgestellter Mängel im Rahmen des Erfüllungsanspruches durch Übergabe zu begehren. Dem Käufer stehen vielmehr für diese Mängel, da der Anspruch auf physische Übergabe des Kaufgegenstandes bereits erfüllt war, nur noch Gewährleistungsansprüche zu.

Nur diese Auffassung entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Im Herrenhauskommissionsbericht zur III. Teilnovelle zum ABGB (175; Materialien 297) heißt es nämlich wörtlich, daß es für die Gewährleistungsansprüche wegen physischer Mängel der Natur der Sache entspreche, die Frist mit dem Zeitpunkt beginnen zu lassen, in welchem der Erwerber den Gegenstand tatsächlich empfängt und daher in der Lage ist, ihn zu prüfen; bewußt wurde daher nach dem Wortlaut des genannten Berichtes im novellierten § 933 ABGB nicht der Ausdruck "Übergabe", der bezüglich unbeweglicher Sachen auf die bücherliche Übergabe bezogen werden könnte, sondern der Ausdruck "Ablieferung" gebraucht. Durch die Übergabe gelangt eine Sache in die rechtliche Gewalt des Übernehmers, durch die Ablieferung aber in dessen tatsächliche Gewalt, die ihm die uneingeschränkte Möglichkeit gibt, die Sache auf ihre Eigenschaften zu prüfen (SZ 1/87). Der Gesetzgeber hat damit ganz bewußt verhindern wollen, daß durch die Verzögerung der grundbücherlichen Einverleibung und der damit verbundenen rechtlichen Übergabe der gekauften Liegenschaft die Gewährleistungsfrist trotz der physischen Übergabe nicht zu laufen beginne. Da man dem Gesetz aber nicht unterstellen kann, daß dieses gerade in einem solchen Fall Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche, die einander zumindest in der Regel ausschließen, nebeneinander laufen lassen wollte, kann es nur dahin verstanden werden, daß Ansprüche auf Erfüllung eines Kaufvertrages durch mängelfreie Übergabe der gekauften Liegenschaft nicht mehr gestellt werden können, wenn die Liegenschaft ordnungsgemäß und unbeanstandet in den physischen Besitz des Käufers übernommen wurde, auch wenn der Kaufvertrag grundbücherlich noch nicht durchgeführt ist. Eine andere Auslegung widerspräche dem Sinn des Gesetzes, das dem Käufer einer Liegenschaft nur eine dreijährige Frist zur Feststellung und gerichtlichen Geltendmachung von Mängeln einräumen wollte. Wollte man der Auffassung des Berufungsgerichtes folgen, läge es, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, zum Teil auch am Verhalten des Käufers, durch bloße Nichtunterfertigung der für die grundbücherliche Durchführung vorgesehenen Kaufvertragsurkunde durch einen verlängerten Zeitraum Rechte in Anspruch zu nehmen, die ihm sonst nicht zukämen.

Auch Gschnitzer in Klang[2]IV/1 552f bei und nach Anm 28 zu § 993 ABGB und Ehrenzweig II/1[2] 230 § 323 bei Anm 77 und 78 vertreten die Ansicht, daß bei Liegenschaften nicht der Zeitpunkt der bücherlichen Umschreibung, sondern der Zeitpunkt der körperlichen Übergabe für den Beginn der dreijährigen Gewährleistungsfrist des § 933 ABGB maßgeblich ist. Das muß insbesondere für den vorliegenden Fall gelten in dem nach P VI des Vertrages vom 27. August und 4. September 1962 mit der physischen Übergabe auch Zufall und Gefahr des Besitzes auf den Kläger übergehen sollten; Stichtag für die Gewährleistung ist nämlich der Gefahrübergangstag (Wahle in Klang[2] IV/2 57 Anm 85 zu §§ 1048 bis 1051 ABGB).

Auch dem Käufer einer Liegenschaft stehen also nur bis zur unbeanstandeten Übernahme der mangelhaften Liegenschaft die Rechte wegen Nichterfüllung, also insbesondere das Recht, die mangelhafte Sache zurückzuweisen, zu. Hat er hingegen die mangelhafte Sache in Unkenntnis der Mängel als Erfüllung angenommen, ist er auf die Gewährleistungsansprüche beschränkt (vgl Gschnitzer in Klang[2] IV/1 45, 517f bei Anm 41 ff zu § 918 ABGB und Anm 205 ff zu §§ 922, 923 ABGB); auf den Zeitpunkt der Einverleibung des Eigentumsrechtes kommt es nicht an.

Richtig gelangte das Berufungsgericht allerdings zum Ergebnis, daß die Rechtssache auch bei Annahme von Gewährleistungsansprüchen noch nicht entscheidungsreif ist. Der Kläger brachte nämlich vor, daß die beklagte Partei im Jahre 1964 und im Frühjahr 1967 Reparaturarbeiten, die durch die Setzungen erforderlich gewesen seien, vorgenommen und damit den Gewährleistungsanspruch des Klägers anerkannt habe. Macht der Verkäufer nämlich die Zusage, gerügte Mängel zu beheben, läuft die Gewährleistungsfrist mit der Vollendung der Verbesserung (SZ 31/123, SZ 28/226 u a, zuletzt 1 Ob 67/69; Gschnitzer in Klang[2]IV/1 551 bei Anm 10 zu § 933 ABGB), bzw mit dem Zeitpunkt des erfolglosen Versuches der Verbesserung (SZ 34/161) neu. Mit der Verbesserungszusage kommt darüber hinaus zwischen den Vertragsteilen eine neue Vereinbarung über die Verbesserung der behaupteten Mängel zustande, die als neues Rechtsgeschäft gilt, aus dem ein neuer Erfüllungsanspruch erwächst (EvBl 1940/309 und 8 Ob 13/68).

Sollte die beklagte Partei tatsächlich im Jahre 1964 und im Frühjahr 1967 über Aufforderung des Klägers Arbeiten zur Behebung von gerügten Setzungsschäden durchgeführt haben, wäre daher, wie dem Berufungsgericht beizupflichten ist, die Frist zur Erhebung von Verbesserungsansprüchen, deren Lauf erst im Jahre 1967 begonnen hätte, noch nicht abgelaufen. Es bedarf entgegen der Auffassung des Erstgerichtes und des Rekurses der beklagten Partei noch einer Erörterung des Sachverhalts, ergänzender Beweisaufnahmen und abschließender Feststellungen in erster Instanz um endgültig beurteilen zu können, ob im Jahre 1967 Ansprüche des Klägers entstanden, die das von ihm gestellte Klagebegehren rechtfertigen könnten. Auf den Ausschluß der Gewährleistung im Vertrag vom 27. August und 4. September 1962 könnte sich die beklagte Partei, auch wenn die Mängel im nunmehr maßgebenden Zeitpunkt (1967) nicht mehr geheim waren, dann nicht berufen; hätte sie nämlich die Behebung der Mängel zugesagt, dann aber nur mangelhaft durchgeführt, müßte sie hiefür auf Grund des durch die Zusage zustandegekommenen neuen Vertrages haften. Die beklagte Partei könnte ihre Verbesserungspflicht auch nicht mit dem Hinweis auf das ihr ertraglich eingeräumte und in der Klagebeantwortung ausgeübte Rücktrittsrecht verweigern; das Berufungsgericht hat vielmehr richtig dargetan, daß ein solches vertraglich dem Verkäufer zustehendes Rücktrittsrecht ohne Angabe von Gründen nur anerkannt werden könnte, wenn ein berechtigter Grund hiefür vorläge (EvBl 1963/163). Die Verweigerung der Unterfertigung der grundbuchsfähigen Kaufvertragsurkunde allein könnte die beklagte Partei nicht zum Rücktritt vom Vertrag berechtigen, wenn der angegebene Grund, die Unterlassung zugesagter Verbesserungsmaßnahmen, vorläge; auf Vorfälle, die vor dem Vertrag vom 27. August und 4. September 1962 liegen und daher bei dessen Abschluß als unbedeutend erachtet wurden, kann die beklagte Partei nicht zurückgreifen. Wäre demnach der Sanierungsanspruch des Klägers berechtigt, bestunde für die Rücktrittserklärung kein Grund, wäre er aber nicht berechtigt, ist das Klagebegehren schon allein deswegen abzuweisen. Auf die Rücktrittserklärung der beklagten Partei muß daher im fortgesetzten Verfahren nicht mehr Bedacht genommen werden.

Da es aber nach dem Gesagten noch notwendig ist, die Frage von Vereinbarungen der Parteien in den Jahren 1964 und 1967 näher zu klären, erweist sich der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes im Ergebnis als berechtigt. Gegebenenfalls werden dann auch noch Feststellungen zum Anspruch selbst und zur eingewendeten Unmöglichkeit der Leistung zu treffen sein. Dem Rekurse ist daher ein Erfolg zu versagen.