TE OGH 1970/9/22 4Ob339/70

SZ 43/159

Sittenwidriger psychologischer Kaufzwang durch Ankündigung von Geschenken größeren Wertes, die im Verkaufsraum eines Selbstbedienungsladens abzuholen sind

Wahrheitswidrige Anpreisung durch Ankündigung von Waren, die nicht oder nicht in genügender Menge vorrätig sind, oder durch Verschweigen des Umstandes, daß die in der Ankündigung genannten besonders günstigen Preise nur für einen bestimmten Zeitraum gelten sollen

OGH 22. September 1970, 4 Ob 339/70 (OLG Wien 2 R 85/70; HG Wien 11 Cg 104/70).

Die Untergerichte haben als bescheinigt angenommen: Die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei (im folgenden kurz als Beklagte bezeichnet) warb für die Neueröffnung ihres Geschäftes in Wien 23. ab 14. Oktober 1969 mit Ankündigungen, wie Beilage ./D, und versprach a) aus der ersten Tageslosung eine Spende von 50.000 S für karitative Zwecke, b) anläßlich der Eröffnung für jeweils eine bestimmte Anzahl von Besuchern an aufeinanderfolgenden Tagen wertvolle Geschenke, wie Uhren, im Werte von je 1000 S, Sekt, Bonbonnieren, Flaschenweine, Transistor- Radios, insgesamt in drei Tagen 10.500 Geschenke, und c) Sonderangebote, und zwar 1 kg Kristallzucker a 6 S (Normalverkaufspreis 7.10 S, Einkaufspreis des Detaillisten 6.50 S), eine Flasche Schwechater-Bier a 1 S (NVP 3.10 S, EP 2.28 S), eine große Flasche Coca-Cola a 1 S (NVP 2.90 S, EP 2 S), eine große Flasche Almdudler-Limonade a 1 S (NVP 2.70 S, EP 1.90 S), eine Flasche Schartner-Bombe a 1 S (NVP 2.70 S, EP 1.88 S), 5 Stück Teefix 1 S (NVP 2.50 S, EP 1.75 S), ein Glas Baby-Kost Nestle 1 S (NVP 4 S, EP 3 S), Desserta-Geheimratskäse 300 g a 2.95 S (NVP 9.30 S, EP 7.85 S), ein Paket Maggi-Kartoffelpüree 2.95 S (NVP 9.30 S, EP 7 S), ein Paket Salzburger Frittaten 1.95 S (NVP 4.30 S, EP 3 S), Maxwell, löslicher Kaffee, 5.90 S (NVP 16 S, EP 11.90 S). Merci-Schokolade 3.95 S (NVP 9 S, EP 5.90 S), 0.71 Spitz-Slibowitz 19.90 S (NVP 39.90 S, EP 25.20 S), Manner Eier-Biskotten (40 Stück) 5.90 S (NVP 13 S, EP 9.90 S), Bona-Öl, 3 l 37.90 S (NVP 51 S, EP 42 S), Osolio, 0.71 l 5.90 S (NVP 16 S, EP 13.50 S).

Nach den weiteren Feststellungen erfolgte die Verteilung und der Verkauf in der Weise, daß die Kunden zwei vor dem Geschäftslokal angebrachte Drehkreuze passieren mußten. Im Geschäft hinter dem Portal wurden die Geschenke überreicht und die Besucher durch ständigen Lautsprecheraufruf aufgefordert, sofort weiterzugehen und ihre Handtaschen, Körbe usw. in einer Garderobenkoje abzugeben und einen Einkaufswagen zu nehmen, was von jedem Eintretenden gefordert und vom Personal überwacht wurde. Der Geschäftsausgang war durch zwölf Kassenplätze versperrt, durch die man hindurchgehen mußte, wenn man das Geschäft wieder verließ. Die tief reduzierten Sonderangebote waren über den gesamten Geschäftsraum verteilt und mußten beim Personal erfragt werden. Am 15. Oktober 1969, also dem der Eröffnung folgenden Tag, wurden die Artikel Coca-Cola, Schartner-Bombe und Spitz-Slibowitz nicht mehr verkauft und auf Ausweichartikel verwiesen. Der Großteil der anderen Artikel wurde nicht unbeschränkt, sondern nur in bestimmter Stückzahl verkauft, und zwar 5 kg Zucker, 5 Pakete Teefix, 10 Gläser Baby-Kost, zwei Desserta-Käse, 2 Pakete Kartoffelpüree, 10 Pakete Frittaten, 1 Glas Maxwell, löslicher Kaffee, 10 Stück Merci-Schokolade, 1 Paket Manner-Biskotten, 1 Kanne Bona-Öl, 2 l Osolio-Öl usw.

Die klagende Partei sah in der Art, wie die Geschenke empfangen werden mußten, die Ausübung eines psychologischen Kaufzwanges. Die Ankündigung der Sonderangebote sei auch deshalb irreführend, weil ein Teil der Artikel nicht zu haben gewesen und ein anderer Teil nur in beschränktem Umfang abgegeben worden sei. Auch seien die tief reduzierten Preise nach einer Woche häufig wieder erhöht worden.

Zur Sicherung ihres inhaltlich gleichen Unterlassungsbegehrens beantragte die klagende Partei, der beklagten Partei durch einstweilige Verfügung zu verbieten, a) die Ankündigung und Gewährung von Geschenken an bestimmten Tagen an eine bestimmte Anzahl von Besuchern, auch aus ihr fremden Branchen, wie z B Uhren, Radios usw, wenn diese Geschenke innerhalb des Geschäftes abgegeben werden, die Besucher genötigt sind, das Geschäft zu betreten, sich einen Kaufwagen zu besorgen, ihre Garderobe abzugeben und das Geschäft nur durch Anstellen bei den Kassen wieder verlassen können,

b) die Ankündigung und den Verkauf von Artikeln zu Scheinpreisen unter den Einkaufspreisen des Einzelhandels, insbesondere dann, wenn diese angekundigten Artikel im Geschäft in Wahrheit gar nicht vorhanden sind, bzw nur in bestimmter geringer Stückzahl und ohne Hinweis in der Ankündigung, nur einen beschränkten Zeitraum lang verkauft werden.

Das Erstgericht wies den zu a) gestellten Antrag ab, bewilligte aber hinsichtlich des Begehrens zu b) nachstehende einstweilige Verfügung:

"Zur Sicherung des Anspruches der gefährdeten Klägerin auf Unterlassung dieses Verhaltens wird der beklagten Gegnerin für die Dauer des Rechtsstreites über die vorliegende Klage im geschäftlichen Verkehr beim Betrieb von Selbstbedienungsläden für Lebens- und Genußmittel sowie Parfümeriewaren die Ankündigung des Verkaufes von Artikeln zu Preisen, die unter denen des ortsüblichen Einzelhandels liegen, insbesondere zu Scheinpreisen, verboten, wenn die zu diesen Preisen angekundigten Artikel im Geschäft entweder gar nicht oder nur in beschränkter Stückzahl abgegeben werden und in der Ankündigung nicht auf den beschränkten Zeitraum dieses Anbots hingewiesen wird.

Das Erstgericht war der Auffassung, daß in der geschilderten Abgabe der Geschenke im Rahmen der Eröffnungs- und Neueinführungszeit eines Geschäftes keine Wettbewerbswidrigkeit erblickt werden könne. Der Antrag zu a) sei daher abzuweisen. Hingegen seien zahlreiche zu besonders günstigen Preisen angebotene Waren nur in beschränkter Menge oder überhaupt nicht mehr abgegeben worden. Diesbezüglich habe die beklagte Partei gegen § 2 Abs 1 UWG verstoßen.

Gegen die Entscheidung der ersten Instanz haben beide Teile Rekurs erhoben, und zwar die klagende Partei insoweit, als das Begehren zu

a) (Ankündigung und Gewähren von Geschenken) abgewiesen wurde. Hinsichtlich des Begehrens zu b) (Ankündigung des Verkaufes zu Scheinpreisen) wurde die Änderung des Spruches durch das Erstgericht hingenommen und diesbezüglich ausdrücklich erklärt, daß dieser Teil des Beschlusses der ersten Instanz unangefochten bleibe. Die klagende Partei hat Rekurs erhoben, soweit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde.

Das Rekursgericht hat beiden Rekursen Folge gegeben. Es hat in Stattgebung des Rekurses der klagenden Partei den Beschluß des Erstgerichtes dahin abgeändert, daß nachstehende einstweilige Verfügung erlassen wurde:

"Zur Sicherung des Anspruches der klagenden Partei gegen die beklagte Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen und Ankündigungen wird der beklagten Partei für die Dauer dieses Rechtsstreites im geschäftlichen Verkehr beim Betrieb von Selbstbedienungsläden für Lebens- und Genußmittel sowie Parfümerieartikel verboten, die Ankündigung und Gewährung von Geschenken an bestimmten Tagen an eine bestimmte Anzahl von Besuchern, auch aus ihr fremden Branchen, wie z B Uhren, Radios, usw, wenn diese Geschenke innerhalb des Geschäftes abgegeben werden, die Besucher genötigt sind, das Geschäft zu betreten, sich einen Einkaufwagen zu besorgen, ihre Garderobe abzugeben und das Geschäft nur durch Anstellen bei den Kassen wieder verlassen können."

Das Rekursgericht hat ferner in Stattgebung des Rekurses der Beklagten den Beschluß des Erstgerichtes dahin abgeändert, daß der Antrag auf Erlassung des zu b) beantragten Verbotes abgewiesen wurde.

Zum Rekurs der klagenden Partei hat das Rekursgericht ausgeführt, daß die Werbung für eine Ware wettbewerbswidrig sei, wenn eine Ware nicht wegen ihrer Güte und Preiswürdigkeit, sondern wegen eines Geschenkes anstandshalber erworben wird. Daher müsse in der Art, wie die Beklagte ihre Geschenke verabreicht habe, eine wettbewerbswidrige Beeinflussung gesehen werden. Die Kunden mußten einen Einkaufwagen übernehmen, den gesamten Geschäftsraum durchqueren und an der Kasse ihre Einkäufe vorzeigen. Wenn auch bei einem Selbstbedienungsladen keine besondere persönliche Beziehung zwischen Unternehmen und Kunden bestehe, so werde sich doch im gegebenen Fall ein nicht unerheblicher Teil der Kunden im Hinblick auf das Geschenk zu einem Einkauf veranlaßt gesehen haben. Dies könne auch bei jenem Teil der Kunden der Fall gewesen sein, die kein Geschenk mehr erhalten konnten. Gerade solche Kunden dürften das Geschäft der Beklagten kaum ohne Einkauf verlassen haben, weil sie damit zugegeben hätten, daß es ihnen nur um das Geschenk zu tun gewesen sei. Zumindestens aber hätten leer ausgegangene Kunden zum Teil solche Einkäufe gemacht, die sie sonst vielleicht bei einem Konkurrenten der Beklagten getätigt hätten, um sich dadurch einen weiteren Einkaufsweg zu ersparen. Diese Umstände stellen nach Ansicht des Rekursgerichtes einen unlauteren Kaufzwang dar, weil die Werbung weder die Preiswürdigkeit noch die Güte des Warenanbots betroffen habe.

Zum Rekurs der Beklagten hat das Rekursgericht ausgeführt, daß das Erstgericht etwas anderes bewilligt habe, als die Klägerin beantragt habe. Das von der Klägerin beantragte Verbot richte sich gegen "die Ankündigung und den Verkauf von Artikeln zu Scheinpreisen unter dem Einkaufspreis des Einzelhandels, insbesondere dann, wenn ..." Durch die Verwendung des Wortes insbesondere werde also nur eine besondere Art des Verkaufes zu Scheinpreisen unter den Einkaufspreisen des Einzelhandels hervorgehoben und inkriminiert. Demnach könnte auch in den Fällen, in denen die angekundigten Artikel nur in bestimmten geringen Stückzahlen und ohne Hinweis auf einen beschränkten Zeitraum verkauft wurden, das beantragte Verbot nur erlassen werden, wenn es sich um einen Scheinpreis handle, der unter dem Einkaufspreis des Einzelhandels liege. Unter Scheinpreis könne aber nur ein Preis verstanden werden, den der Verkäufer deshalb berechne, um den Anschein der Entgeltlichkeit zu wahren. Ein Scheinpreis liege daher nur vor, wenn es sich um ein geringfügiges, offenbar bloß zum Schein verlangtes Entgelt handle, er diene nur der Verschleierung eines Geschenkes. Das könne von den von der Beklagten verlangten Preisen nicht gesagt werden. Daß die Beklagte die Preise ihrer Mitbewerber unterbiete, könne ihr nicht schon als Wettbewerbsverstoß angelastet werden. Preisunterbietungen seien erlaubte Kampfmittel. Auch der Verkauf zum Selbstkostenpreis oder darunter sei an sich zulässig. Nur unter besonderen Umständen könne von einem sittenwidrigen Wettbewerb gesprochen werden. Ein Vernichtungswettbewerb sei schon deshalb nicht gegeben, weil die Beklagte nach den Behauptungen der klagenden Partei die Preise nach einer Woche wieder erhöht habe.

Der Oberste Gerichtshof gab den Revisionsrekursen beider Parteien teilweise Folge und verbot den beklagten Parteien a) die Ankündigung und Gewährung von Geschenken größeren Wertes, z B von Uhren oder Radiogeräten, an bestimmten Tagen an eine bestimmte Anzahl von Besuchern, wenn diese Geschenke innerhalb des Geschäftes abgegeben werden, die Besucher genötigt sind, das Geschäft zu betreten, sich einen Einkaufwagen zu besorgen, ihre Garderobe abzugeben und das Geschäft nur durch Anstellen bei den Kassen wieder verlassen können;

b) die Ankündigung von Artikeln zu einem Preis, der unter dem Einkaufspreis des Einzelhandels liegt, wenn die angekundigten Waren im Geschäft in Wahrheit nicht oder in unzureichender Menge vorhanden sind und wenn nicht angekundigt wird, daß die angekundigten Preise nur für einen beschränkten Zeitraum gelten sollen.

Das Mehrbegehren wurde abgewiesen.

Aus der Begründung:

1. Zum Revisionsrekurs der klagenden Partei: Hier ist zu prüfen, ob das im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu b) gestellte Begehren auf Grund des als bescheinigt angesehenen Sachverhalts begrundet ist. Dieser Antrag muß sinngemäß dahin verstanden werden, daß der beklagten Partei Preisschleuderei unter Werbung mit unrichtigen Angaben verboten werden soll. Die im Antrag gebrauchten Worte "... insbesondere dann ..." sind irreführend und daher zu eliminieren, weil ein generelles Verbot der Ankündigung und des Verkaufes von Waren zu Scheinpreisen unter den Einkaufspreisen des Einzelhandels schon deshalb nicht bewilligt werden kann, weil Scheinpreise - wie das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht vorliegen und weil der Einkaufspreis von Waren für einen Supermarkt zufolge der größeren Umsätze unter dem Einkaufspreis des Einzelhandels liegen und weil ein Supermarkt wegen der verhältnismäßig geringeren Regien sich mit einer geringeren Handelsspanne begnügen kann. Wenn die beklagte Partei gewisse Waren zur Zeit der Geschäftseröffnung unter dem Einkaufspreis des Einzelhandels vertreibt, so muß darin keine unlautere Preisschleuderei gelegen sein. Unlauter wird aber das Verhalten der beklagten Partei dann, wenn sie, wie im gegebenen Fall, die angekundigten Waren nicht oder nicht in genügender Menge vorrätig hat, um die Kundenwünsche zu befriedigen. In diesem Falle werden die Kunden durch den Anschein eines besonders günstigen Angebots in das Geschäft gelockt. Das selbe gilt, wenn bei Bekanntgabe der Preise nicht auch bekannt gegeben wird, daß die angekundigten Preise nur für einen bestimmten Zeitraum gelten sollen. In allen diesen Fällen liegen unrichtige Werbeangaben über geschäftliche Verhältnisse vor, die den Anschein eines besonders günstigen Angebotes erwecken und die nach § 2 UWG verboten sind. In diesem eingeschränkten Sinne war daher dem Antrag zu b) stattzugeben.

2. Zum Revisionsrekurs der beklagten Partei: Dieser geht nicht von dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt aus. Daß es jedem Besucher nach Empfangnahme des Geschenkes freigestanden wäre, den Vorraum wieder zu verlassen ohne den Geschäftsraum mit den ausgelegten Waren betreten zu müssen, wurde nicht als bescheinigt angenommen. Im Gegenteil, die Untergerichte haben als bescheinigt angesehen, daß die Kunden nach Überreichung der Geschenke durch ständigen Lautsprecheraufruf aufgefordert wurden, sofort weiterzugehen und ihre Handtaschen, Körbe, usw bei einer Garderobenkoje abzugeben, was von jedem Eintretenden gefordert und vom Personal überwacht wurde, ferner daß der Geschäftsausgang durch zwölf Kassenplätze versperrt war, durch die man hindurchgehen mußte, wenn man das Geschäft wieder verlassen wollte. Geht man von diesem von den Untergerichten als bescheinigt angenommenen Sachverhalt aus, muß dem Rekursgericht gefolgt werden, daß durch die ständige Aufforderung durch Lautsprecher weiterzugehen, die Garderobe abzugeben und einen Einkaufwagen zu nehmen und durch die Notwendigkeit, den Vorraum nur durch den eigentlichen Verkaufsraum unter Passierung der Kassen zu verlassen, auf die Besucher ein erheblicher Druck, irgendwelche Waren einzukaufen, ausgeübt wurde, um nicht den Anschein zu erwecken, nur wegen der angekundigten Geschenke gekommen zu sein. Diese aufdringliche Art der Werbung stellt einen Fall eines unzulässigen psychologischen Kaufzwanges dar, weil der Besucher in seinem freien Entschluß spürbar beeinträchtigt wurde (vgl Hohenecker - Friedl, Wettbewerbsrecht, 72. Baumbach - Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht[9], I 319).

Der vorliegende Sachverhalt kam in keiner Weise dem Sachverhalt gleichgestellt werden, der der hg Entscheidung 4 Ob 329/70 zu Gründe lag. In jenem Fall wurden nicht nur die Kunden in keiner Weise bedrängt, ihre Taschen usw abzulegen und sich mit einem Einkaufwagen durch den Geschäftsraum zu den Kassen zu begeben, es wurden auch keine wertvollen Geschenke wie Uhren im Werte bis zu 1000 S und dergl in Aussicht gestellt, sondern nur ein Fläschchen Stock Weinbrand, das eine Größe von zirka 9 cm hatte. Im gegenständlichen Falle war aber nicht nur das in Aussicht gestellte wertvolle Geschenk, sondern auch das festgestellte auf dringliche Verhalten der Angestellten der beklagten Partei durchaus geeignet, die freie Entschlußkraft der Kunden wesentlich zu beeinflussen.

Ein Verstoß der beklagten Partei gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG ist damit bescheinigt.

Auch Wiederholungsgefahr ist bescheinigt. Wenn es sich auch nur um eine Eröffnungswerbung gehandelt hat, so glaubt doch die beklagte Partei nach wie vor, zu einer solchen Werbung berechtigt zu sein. Es besteht daher die Gefahr, daß sie bei einer ähnlichen Gelegenheit oder auch ohne besonderen Anlaß die beanstandete Werbung wiederholen könnte.