TE OGH 1971/5/27 2Ob62/70

SZ 44/81

Die Verletzung der Streitanhängigkeit begrundet Nichtigkeit. Die Erfolglosigkeit der Berufung in Ansehung einer behaupteten Nichtigkeit ist in Beschlußform auszusprechen

OGH 27. 5. 1971, 2 Ob 62/70 (OLG Graz 3 R 120/69; KG Leoben 3 Cg 94/67)

Das Erstgericht sprach der Klägerin S 62.767.16 sA sowie eine monatliche Rente von S 2095.63 ab 1. 10. 1967 bis zur etwaigen Wiederverehelichung zu und stellte fest, daß ihr der Beklagte für alle künftigen Schäden aus dem Verkehrsunfall vom 9. 2. 1967. die ihr durch den Tod ihres Gatten entstunden, dem Gründe nach zur Gänze haftbar sei. Das Leistungsmehrbegehren wies es ab. Ein Ausspruch über die hinsichtlich des Feststellungsbegehrens erhobene Einrede der Streitanhängigkeit erfolgte nicht.

Der Berufung des Beklagten wurde teilweise Folge gegeben. Das Berufungsgericht sprach der Klägerin S 38.338.08 sA und eine monatliche Rente von S 1886.33 ab 1. 1. 1968 bis zur etwaigen Wiederverehelichung zu, wies das entsprechende Leistungsmehrbegehren ab und bestätigte hinsichtlich des Feststellungsbegehrens. Die in der Berufung erhobene Rüge, dem Feststellungsbegehren stehe Streitanhängigkeit entgegen, erledigte es in den Gründen, wo Streitanhängigkeit verneint wurde.

Der Oberste Gerichtshof wies die Revision, soweit darin Nichtigkeit geltend gemacht wurde, zurück und gab ihr im übrigen nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Zur Frage der Streitanhängigkeit:

Das Erstgericht hatte über die bezüglich des Feststellungsbegehrens erhobene Einrede der Streitanhängigkeit keine Entscheidung getroffen und diese Fragen auch in den Gründen nicht berührt. In der Berufung hat der Beklagte in dieser Hinsicht geltend gemacht, das Feststellungsbegehren wäre wegen Streitanhängigkeit zurückzuweisen gewesen. Damit wurde der Berufungsgrund der Nichtigkeit geltend gemacht, denn die Verletzung der Vorschrift des § 233 Abs 1 ZPO, daß während der Dauer der Streitanhängigkeit über den geltend gemachten Anspruch weder bei demselben noch bei einem anderen Gericht ein Rechtsstreit durchgeführt werden dürfe, bewirkt Nichtigkeit eines davon betroffenen Verfahrens und Urteiles ebenso nie das Vorliegen eines der im § 477 ZPO aufgezählten Nichtigkeitsgrunde (Fasching, III 95 und 169). Das Berufungsgericht hätte daher, wenn es Streitanhängigkeit nicht annahm, die Erfolglosigkeit der Berufung in Ansehung der Nichtigkeit im Spruch der Entscheidung in Beschlußform aussprechen sollen. Wenn es das nur in den Gründen der einheitlich als Urteil ausgefertigten Entscheidung tat, so hat es doch über das Nichtvorliegen einer Nichtigkeit erkannt. Ein Rekurs dagegen wäre im Hinblick auf § 519 ZPO unzulässig. Ebenso kann die Entscheidung des Berufungsgerichtes über das Nichtvorliegen einer erstinstanzlichen Nichtigkeit nicht mit Revision nach § 503 Z 1 ZPO angefochten werden (Fasching IV 299; RiZ 1967, 128; JBl 1957, 100, 269 und 566 uam). Soweit die Revision geltend macht, es liege hinsichtlich des Feststellungsbegehrens Streitanhängigkeit vor, ist sie daher nicht zulässig, sodaß wie im obigen Spruche zu beschließen war.