TE OGH 1971/6/14 1Ob149/71

SZ 44/90

Das Ratengesetz ist in jenen Fällen unanwendbar, in denen die Beachtung seiner Bestimmungen mit einer Rechtseinbuße des gutgläubigen Geschäftspartners eines als Scheinkaufmann aufgetretenen Ratenkäufers verbunden wäre

OGH 14. 6. 1971, 1 Ob 149/71 (OLG Wien 2 R 8/71; HG Wien 11 Cg 445/70)

Die Klägerin begehrte mit der vorliegenden Klage Zahlung eines Betrages von S 16.219.25 samt 5% Zinsen seit 29. 4. 1970 und brachte dazu vor, daß der Beklagte von ihr am 15. 7. 1968 eine Stielow-Adressiermaschine samt Zubehör gekauft, diese nicht übernommen habe und nicht bereit sei, den vereinbarten Kaufpreis, der einschließlich der aufgelaufenen Verzugszinsen den Klagsbetrag ausmache, zu zahlen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren in der Hauptsache statt und verurteilte den Beklagten - bei gleichzeitiger Abweisung des Zinsenmehrbegehrens - zur Zahlung des eingeklagten Betrages von S

16.219.25 samt 5% Zinsen seit 14. 5. 1970, wobei es von folgenden Feststellungen ausging: Der Beklagte habe am 15. 7. 1968 bei der durch Franz K vertretenen Klägerin folgende Bestellung (Beilage ./B) gemacht:

1 Stielow-Adressiermaschine            S  7.950.- Erstausstattung

S    450.- 2000 Adreßkarten                       S  2.700.- 2000

Adreßkarten                       S  2.900.- 30 Kurzladen (AK)

S  1.170.- Gesamtpreis       S 15.170.-.

Es sei prompte Lieferung vereinbart worden. Bei Lieferung sollten S 1000.-, der sohin verbleibende Restbetrag in zehn gleichen aufeinanderfolgenden Monatsraten gezahlt werden. Für den Fall des Zahlungsverzuges sei pro Monat ein Zuschlag von 1% des Kaufpreises vereinbart worden, bei Nichteinhaltung von zwei aufeinanderfolgenden Raten Terminsverlust. Nur schriftlich vermerkte Abmachungen sollten Gültigkeit haben. Der Beklagte habe als Besteller in den Bestellschein "Österreichisches Antiquariat für Kunst und Wissenschaft, Adresse Wien 10, N-gasse 85/II/5" eingetragen und in die Rubrik "Stempel und Unterschrift" seinen Namen gesetzt. In Wien 10, N-gasse 85/II/5, wo die Bestellung erfolgt sei, habe der Beklagte mit seiner Wirtschafterin gewohnt. An der Wohnungstür seien damals zwei Namensschilder angebracht gewesen, und zwar ein zirka 10 X 4 cm großes Messingschild mit der Aufschrift "Dr Gerhard M" sowie eine Visitenkarte gewöhnlicher Größe, enthaltend den Namen des Beklagten "Wolfdietrich H". Franz K, der Vertreter der Klägerin, sei bei der Entgegennahme der Bestellung überzeugt gewesen, dem Inhaber des Antiquariates gegenüberzustehen. Der Beklagte habe Franz K eine Adressenliste mitgegeben, nach welcher die Adreßkarten von der Firma S gedruckt werden sollten. Etwa 14 Tage später, also Ende Juli oder Anfang August 1968 habe der Beklagte die Klägerin angerufen und dieser erklärt, die Bestellung zu stornieren. Der Beklagte habe damals mit dem Prokuristen der Klägerin J, gesprochen, der ihm eine Stornogebühr von S 3000.- vorgeschlagen habe, doch sei es hierüber zu keiner Einigung gekommen. Übereinstimmung sei jedoch darüber erzielt worden, daß der Beklagte für die Abnahme und Zahlung der Maschine eine sechsmonatige Frist erhalte, und daß er sich nach deren Ablauf bei der Klägerin zu melden habe. Der Beklagte habe sich nach Fristablauf jedoch nicht bei der Klägerin gemeldet. In der Zwischenzeit habe Dr Gerhard M am 9. 8. 1968 der Klägerin brieflich mitgeteilt, daß sein "Mitarbeiter" H (Beklagter) unberechtigt eine Stielow-Adressiermaschine samt Zubehör und Adreßkarten bestellt habe, er (Dr M) damit nicht einverstanden sei und bitte, diesen Auftrag zu sortieren (Beilage ./2). Die Klägerin habe auf dieses Schreiben nicht reagiert. Auf Grund der Weigerung des Beklagten, Maschine und Adreßkarten abzunehmen, habe die Klägerin auch die zu ihrem Drucker S gegebenen Adreßkarten wieder zurückgeholt, die genannte Firma sei jedoch in der Lage, täglich 500 Karten zu bedrucken. Die Behauptung des Beklagten, daß er anläßlich der Bestellung gegenüber Franz K Dr Gerhard M als Inhaber des Antiquariates bezeichnet habe, sei ebenso unbewiesen geblieben wie die weitere Behauptung, die Wirksamkeit der Bestellung sei von der Lieferung der mitbestellten Adreßkarten binnen 14 Tagen abhängig gewesen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß Franz K als Vertreter der Klägerin angesichts der Verhaltensweise des Beklagten habe annehmen müssen, dieser trete im eigenen Namen als Besteller auf. Die von Dr Gerhard M gegenüber der Klägerin nachträglich abgegebenen Erklärungen seien irrelevant. Insbesondere sei die Klägerin nicht gehalten gewesen, hierauf zu antworten. Der Beklagte habe gewußt, daß ihn die Klägerin als Geschäftspartner betrachte und er habe deshalb nicht damit rechnen können, auf Grund des Schreibens Doris M von der Klägerin aus seiner Haftung entlassen zu werden. Durch die Weigerung des Beklagten, die bestellte Ware abzunehmen, sei sein Verzug klargestellt. Solange er nicht leistungsbereit sei, sei auch die Klägerin nicht verpflichtet, die versprochene Leistung zu erbringen. Den Einwand, daß Zug um Zug zu leisten sei, habe der Beklagte nicht erhoben. Zufolge des nach Ablauf der bewilligten Stundung im Februar 1969 eingetretenen Verzuges des Beklagten sei die Klägerin im Sinne der getroffenen Vereinbarungen berechtigt, den Anfang April 1969 eingetretenen Terminsverlust für alle Raten geltend zu machen und zur Forderung monatlich 1% des Kaufpreises hinzuzuschlagen. Im Zeitpunkt der Klagserhebung seien bereits 13% des Rechnungsbetrages und damit mehr als die über diesen Betrag hinaus eingeklagten S 1049.25 an Verzugszinsen aufgelaufen gewesen. Da sich der Beklagte als Kaufmann geriert habe, liege auch auf seiner Seite ein Handelsgeschäft vor. An Zinsen aus diesem Handelsgeschäft und an Zinseszinsen könne die Klägerin mit Recht 5% ab dem Tag der Klagszustellung beanspruchen. Das auf die Zeit von der Klagseinbringung bis zur Klagszustellung entfallende Zinsenmehrbegehren sei jedoch nicht gerechtfertigt und daher abzuweisen gewesen.

Die vom Beklagten gegen diese Entscheidung erhobene Berufung - die Abweisung des Zinsenmehrbegehrens blieb unangefochten - hatte keinen Erfolg. Der Beklagte - so führte das Berufungsgericht aus - bestreite nicht mehr erkennbar, Vertragspartner der Klägerin zu sein und den Vertrag bedingungslos geschlossen zu haben. Das Schweigen der Klägerin auf das Schreiben Doris M vom 9. 8. 1968 mit der Mitteilung, daß sein Mitarbeiter H (Beklagter) unberechtigt eine Stielow-Adressiermaschine samt Zubehör und Adreßkarten bestellt habe, er (Dr M) damit nicht einverstanden sei und deshalb bitte, den Auftrag zu stornieren, sei nicht als Zustimmung zu der von dritter Seite begehrten Vertragsaufhebung auszulegen, und zwar auch dann nicht, wenn die Klägerin angenommen haben sollte, daß Dr M dieses Schreiben mit Wissen des Beklagten verfaßt habe. Auch die knapp vor Eingang des Schreibens Doris M bei der klagenden Partei von dieser mit dem Beklagten getroffene Stundungsvereinbarung unter gleichzeitiger Zurückweisung eines Stornierungswunsches, verbiete es, in dem Schweigen der Klägerin auf das Schreiben Doris M ein Verhalten zu erblicken, aus dem unzweifelhaft der Wille der klagenden Partei hervorleuchte, einer Stornierung des abgeschlossenen Vertrages zuzustimmen. Eine Verpflichtung der Klägerin, das Schreiben Doris M zu beantworten, sei unter den gegebenen Umständen auch nicht aus § 362 HGB ableitbar. Die Vereinbarung der Parteien, wonach sich der Beklagte nach Ablauf der zugestandenen sechsmonatigen Stundungsfrist bei der Klägerin, als der Lieferantin der bestellten Gegenstände zu melden habe, könne sinnvoll nur dahin verstanden werden, daß Voraussetzung für die Lieferung die Meldung des Beklagten sei. Die Klägerin sei also keineswegs in einen Lieferverzug geraten, wohl aber der Beklagte - abgesehen von seiner Erklärung, das Gerät nicht zu nehmen - in Annahmeverzug. Eine Behauptung, daß die Klägerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen wolle, sei nicht aufgestellt und eine Feststellung, daß die Klägerin zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen nicht in der Lage sei, nicht getroffen worden. Der Beklagte habe durch seinen Annahmeverzug die Einrede des nicht erfüllten Vertrages verloren. Sein Hinweis, die Klägerin müsse sich wegen des bisher unterbliebenen Druckes und der bisher unterbliebenen Auslieferung der 4000 Adreßkarten einen Abzug von S 6770.- als darauf entfallendes Entgelt gefallen lassen, sei daher unbeachtlich. Die Stundungsvereinbarung habe sich nach der Ablehnung des Stornierungswunsches des Beklagten auf die gesamte Bestellung bezogen, eine Abbestellung der Adreßkarten sei nach den erstgerichtlichen Feststellungen nicht erfolgt. Die Klägerin sei daher nicht gehindert, das ihr gebührende volle Entgelt, das mit Beginn des Annahmeverzuges des Beklagten zu den für seine Berichtigung vereinbarten Terminen fällig geworden und hinsichtlich dessen auch der vereinbarte Terminsverlust eingetreten sei, zu fordern. Wegen seines Annahmeverzuges sei der Beklagte unbedingt, also ohne Ausspruch einer Zug-um-Zug-Leistungsverpflichtung, zur Zahlung des Entgeltes von S 15.170.- zu verurteilen gewesen. Der Beklagte, der sich in der Klagebeantwortung und in der Berufung als Buchhändler und in seiner Parteienvereinbarung als Antiquar bezeichnet habe, sei der Klägerin gegenüber als Scheinkaufmann kraft eigenen Verhaltens in Erscheinung getreten. Durch sein Auftreten unter der Bezeichnung "Österreichisches Antiquariat für Kunst und Wissenschaft, Wien 10, N-gasse 85/II/5" habe er den Anschein erweckt, Kaufmann zu sein; für die Folgen dieses Verhaltens habe er gegenüber der Klägerin einzustehen. Das mit der Klägerin geschlossene Rechtsgeschäft sei damit auch auf der Beklagtenseite als Handelsgeschäft zu behandeln. Der Schutz, der dem Vertrauen der klagenden Partei auf diesen vom Beklagten bewußt gesetzten äußeren Tatbestand zustatten kommen müsse, schließe es aus, das Ratengesetz anzuwenden.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Beklagten nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Insoweit der Beklagte dem Berufungsgericht zum Vorwurf macht, es sei

irrtümlich davon ausgegangen, daß der Rechtsmittelwerber nicht mehr

erkennbar bestreite, Vertragspartner der Klägerin geworden zu sein,

und in diesem Zusammenhang auf das Vorbringen in der mündlichen

Streitverhandlung vom 19. 6. 1970 verweist, demzufolge der Beklagte

zum Zeitpunkt der Bestellung nur Angestellter Doris M und als

solcher zur Bestellung nicht berechtigt gewesen sei, wird der

Versuch unternommen, eine - allerdings nicht ausdrücklich gerügte -

Aktenwidrigkeit aufzuzeigen. Dieses Bemühen muß schon deshalb

scheitern, weil sich der gerügte, im Rahmen der Erledigung des

Berufungsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erfolgte

Hinweis des Gerichtes zweiter Instanz offensichtlich nur auf den

Inhalt der Berufungsschrift des Beklagten bezieht, durch diesen aber

jedenfalls deshalb gedeckt erscheint, weil der Beklagte den

erwähnten Schriftsatz mit den Worten eingeleitet hat: "Ich bestellte

lt Bestellschein Blg D eine Adressiermaschine und Adreßkarten um den

Gesamtbetrag von S 15.170.-". Diese Eigendarstellung des Beklagten

deckt durchaus die Annahme des Berufungsgerichtes, daß der Beklagte im berufungsgerichtlichen Verfahren die Tatsache der Aufgabe der Bestellung im eigenen Namen nicht mehr bekämpft hat. Auch der Berufungsantrag, das Urteil des Erstgerichtes in eventu bis zu einem Betrag von S 8400.- als zu Recht bestehend zu bestätigen und (nur) das Mehrbegehren abzuweisen (S 46), unterstreicht die Richtigkeit der Schlußfolgerung des Gerichtes zweiter Instanz, daß der Beklagte die Feststellung, wonach er selbst als Besteller aufgetreten sei, unangefochten ließ.

Im übrigen vermag der Rechtsmittelwerber auch im Revisionsverfahren nichts Stichhältiges gegen die Urteilsannahme, daß er im eigenen Namen die gegenständliche Bestellung getätigt hat und dabei als Scheinkaufmann (§§ 863, 869 ABGB) aufgetreten ist, vorzubringen. Der Beklagte hat als Besteller in den Bestellschein das "Österreichische Antiquariat für Kunst und Wissenschaft" eingetragen und als Niederlassungsort seinen Wohnort, an dem auch die Bestellung erfolgte, angegeben. Das Gesamtbild, das sich Franz K, dem Vertreter der klagenden Partei bot, mußte in dem Genannten den Eindruck erwecken, mit dem Inhaber des Antiquariates persönlich zu verhandeln und abzuschließen. Der Umstand allein, daß an der Eingangstüre der Wohnung auch ein Namensschild mit der Aufschrift "Dr Gerhard M" angebracht war, konnte nach der Übung des redlichen Verkehrs für K noch nicht Anlaß dafür sein, nachzuforschen, ob etwa Dr M und nicht der Beklagte Inhaber des im Bestellschein eingetragenen Handelsgewerbes sei. Eine Verletzung der Nachforschungspflicht kann daher Franz K nicht mit Grund vorgeworfen werden.

Weder im bürgerlichen Verkehr noch im Handelsverkehr besteht eine Verkehrssitte, die dem Schweigen allgemein die Bedeutung der Zustimmung beilegen würde; nur unter besonderen Umständen kann das Stillschweigen als Annahme gewertet werden, nämlich dann, wenn der Nichtzustimmende nach Treu und Glauben, nach der Verkehrssitte oder nach dem Gesetz hätte reden müssen (HS 3100, 4204 = SZ 37/59, HS 5212, SZ 13/150 und die dort enthaltenen Judikaturhinweise).

Das Berufungsgericht hat diese Rechtsgrundsätze durchaus beachtet, wenn es das Schweigen der klagenden Partei auf das schriftlich gestellte Stornierungsersuchen Doris M nicht als Zustimmung zu dem vorgetragenen Wunsch deutete. Den diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen sei, bleibt nur hinzuzufügen, daß die Klägerin - wie ihr weiteres Vorgehen beweist - an Dr M ohnehin keine Forderungen zu stellen beabsichtigte und auch unter diesem Gesichtspunkt ihr Stillschweigen durchaus verständlich und lebensnah erscheinen muß.

Die Anwendung der in den §§ 863, 869 ABGB niedergelegten Rechtsgrundsätze rechtfertigt es, denjenigen, der sich - sei es allgemein im Rechtsverkehr oder sei es einer bestimmten Person gegenüber - wahrheitswidrig als Kaufmann ausgegeben hat, zugunsten seines Vertragspartners als Kaufmann (Scheinkaufmann kraft eigenen Verhaltens) zu behandeln (vgl Hämmerle, Handelsrecht, I 63. Baumbach - Duden[19], Anm 2 zu § 5 HGB, Schlegelberger, Handelsgesetzbuch[4], I 56). Nach den Urteilsfeststellungen hat der Beklagte durch schlüssige Handlungen, und zwar durch die Aufgabe einer Bestellung im eigenen Namen bei gleichzeitigem Hinweis auf einen Geschäftsbetrieb (Antiquariat), bei seinem Geschäftspartner den Eindruck erwecken müssen, er führe einen kaufmännischen Betrieb und gehe die übernommene Verpflichtung als Inhaber eines Geschäftsbetriebes ein. Das Berufungsgericht ist unter diesen Umständen durchaus zutreffend davon ausgegangen, daß der Beklagte auf Grund seiner festgestellten Verhaltensweise als Scheinkaufmann zu behandeln und der klagenden Partei im konkreten Fall Vertrauensschutz zu gewähren ist.

Wird die Haftung des Scheinkaufmannes auf Grund der von ihm abgegebenen allgemeinen oder besonderen Erklärungen bejaht, dann richten sich die Rechtsfolgen nach den für Kaufleute gegebenen Vorschriften. Der Scheinkaufmann muß sich dann grundsätzlich im Verhältnis zu seinem Vertragspartner als Kaufmann behandeln lassen, obwohl ihm Kaufmannseigenschaft an sich nicht zukommt. Demzufolge müssen beispielsweise mündlich gegebene Bürgschaften nach § 350 HBG für gültig (wirksam) erachtet werden, weil der Scheinkaufmann seinem Geschäftspartner gegenüber eben als Kaufmann zu gelten hat. Auch für die Anwendung aller übrigen für Kaufleute gegebenen Vorschriften auf den Scheinkaufmann bestehen - soweit die Vertragsbeziehung zu einem gutgläubigen Geschäftspartner in Betracht kommt - keine Bedenken (Baumbach - Duden[19] Anm 2 zu § 5 HGB, Schlegelberger, Handelsgesetzbuch[4], I 58). Folgerichtig ist auch die Frage der Anwendbarkeit des Ratengesetzes vom 15. 11. 1961, BGBl 1961/279, in jenen Fällen zu verneinen, in denen die Beachtung seiner Bestimmungen (etwa § 4 Abs 1 leg cit) eine Rechtseinbuße des gutgläubigen Geschäftspartners eines als Scheinkaufmann aufgetretenen Ratenkäufers zur Folge hätte, da ja das Ratengesetz grundsätzlich nicht zur Anwendung kommt, wenn das Abzahlungsgeschäft für den Käufer ein Handelsgeschäft ist (§ 1 Abs 2 RatG).