TE OGH 1971/8/26 1Ob131/71

SZ 44/121

Voraussetzung der Einverleibung einer Höchstbetragshypothek ist, daß die zu sichernde Forderung aus dem angegebenen Grundverhältnis überhaupt entstehen kann. Der Gläubiger kann sich zur Dartuung seiner Forderung nicht auf die Eintragung als solche berufen

OGH 26. 8. 1971, 1 Ob 131/71 (OLG Graz 9 R 12/71; LG Klagenfurt 23 Cg 223/69)

Die Kläger erwarben mit Kaufvertrag vom 10. und 21. 3. 1966 von der Beklagten käuflich ein Ackergrundstück zu dem vereinbarten Kaufpreis von S 80.000.-. An Stelle einer Zahlung des Kaufpreises und in einvernehmlicher Verrechnung damit übernahmen die Käufer (die Kläger) zur ungeteilten Hand die Verpflichtung, auf ihre Kosten für die Verkäuferin (die Beklagte) auf dem ihr in ihrem Eigentum verbliebenen Teil der Liegenschaft ein ebenerdiges Kleinwohnhaus zu erbauen, wie es in dem Kaufvertrag genauer beschrieben worden war. Zur Sicherung der Rechte der Verkäuferin auf die Errichtung des Wohnhauses durch die Käufer, insbesondere zur Sicherung aller Ansprüche der Verkäuferin auf Ersatz eines Schadens, welcher ihr durch die Nichterfüllung dieser Verpflichtung durch die Käufer entstehen könnte, bestellten diese zugunsten der Verkäuferin eine Kaution in der Höhe von S 80.000.- und willigten in die Einverleibung einer Kautionshypothek von S 80.000.- zugunsten der Verkäuferin in der neu zu eröffnenden Grundbuchseinlage ein.

Mit der seit 24. 6. 1969 anhängigen Klage begehrten die Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, in die Einverleibung der Löschung dieser Kautionshypothek, in eventu Zug um Zug gegen Bezahlung einer Barkaution von S 3000.-, einzuwilligen.

Der Erstrichter hat Haupt- und Eventualbegehren abgewiesen und hiezu festgestellt: Da die Beklagte mit der Bauausführung des oben genannten Wohnhauses durch die Kläger nicht einverstanden war, kam es zwischen ihnen beim Bezirksgericht M zu C 304/68 zu einem Rechtsstreit, der am 23. 10. 1968 mit einem Vergleich endete. Danach sollte Ing. Kurt Z zur Feststellung allfälliger noch vorhandener Baumängel mit dem Auftrag beigezogen werden, diese Mängel in einem Protokoll aufzunehmen; die Kläger übernahmen die Verpflichtung, die Mängel bis zu einem bestimmten Termin zu beheben oder beheben zu lassen. Im Pkt 3 dieses Vergleiches hat die Beklagte erklärt, daß mit der Behebung der von Ing. Z festzustellenden Mängel sämtliche Ansprüche aus dem Kaufvertrag befriedigt seien. Mit vom Erstkläger und der Beklagten unterfertigten Protokoll vom 21. 11. 1968 wurden von Ing. Z insgesamt sieben Baumängel festgestellt, darunter der nunmehr allein interessierende Pkt 5, daß eine nicht fachgemäße Montage der Rinnenhaken bei den Dachrinnen auf den Dachsparren festgestellt wurde. Zur Behebung dieses Mangels wurde das Umschlagen der Haken vorgeschlagen, um ein Abtropfen der Niederschlagswässer auf den offenen Stiegenabgang zu verhindern. Mit Ausnahme des letztgenannten Mangels wurden alle anderen Mängel in der Folge behoben. Die auf Veranlassung der Kläger durchgeführten Verbesserungsarbeiten sind nicht geeignet gewesen, den noch in Rede stehenden Mangel zu beheben. Hiezu müßte vielmehr ein ausreichender Saumstreifen in der Breite von mindestens 25 cm mit einem Haftblech angebracht werden, ebenso wäre die Anbringung eines Spritzbleches notwendig.

Diesen Sachverhalt beurteilte der Erstrichter in rechtlicher Hinsicht dahin, daß die vereinbarte Kautionshypothek nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut der Sicherung aller Ansprüche der Beklagten im Zusammenhang mit der Errichtung des Wohnhauses diene. Durch den Vergleich hätten diese Ansprüche eine Beschränkung auf jene Mängel erfahren, die von Ing. Z festgestellt werden. Da aber bis jetzt von den protokollmäßig festgehaltenen Mängeln jene zu Pkt 5 als nicht behoben anzusehen sei, ergebe sich, daß das auf Löschung der Hypothek gerichtete Klagebegehren nicht berechtigt sei. Die Behauptung der Überhöhung, verbunden mit dem Anbot der Leistung einer Barkaution, scheine rechtlich unbeachtlich, da es sich um eine Höchstbetragshypothek handle, die lediglich einen Sicherungsrahmen darstelle. Es liege an der Beklagten, inwieweit sie nun diesen Rahmen für sich auszunützen bestimme. Die Beklagte sei berechtigt, bis zur gänzlichen Erfüllung ihrer bereits durch Vergleich eingeschränkten Ansprüche die gesamte Kautionshypothek in Anspruch zu nehmen. Ein Anspruch auf deren Ablösung durch eine Barkaution sei dabei gesetzlich nicht gedeckt.

Das Urteil des Erstgerichtes wurde von den Klägern und dem auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenienten aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens der unrichtigen und unvollständigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit Berufung angefochten.

Das Berufungsgericht hat den beiden Berufungen Folge gegeben, das Ersturteil aufgehoben und die Rechtssache unter Rechtskraftvorbehalt zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen. Es hat die bisher vom Erstgericht getroffenen Feststellungen als das Ergebnis einer einwandfreien Beweiswürdigung übernommen und ist dem Erstrichter auch darin gefolgt, daß die ursprüngliche Ausführung der Dachrinne insoweit nicht sach- und fachgemäß war, als durch sie ein Abtropfen von Niederschlagswässer auf den offenen Stiegenabgang möglich wurde. Das Berufungsgericht hatte auch keine Bedenken gegen die Feststellung, daß dieser Mangel nach wie vor besteht. Es hat jedoch in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, daß eine Höchstbetragshypothek nur zur Sicherung einer Geldforderung bestellt werden könne, daß die Beweislast für die Entstehung und den Umfang einer solchen Forderung die Beklagte treffe, daß der Anspruch der Beklagten "auf Errichtung des Wohnhauses durch die Kläger" keine Geldforderung, sondern eine Sachleistung umfasse, daß der einzige von der Beklagten geltend gemachte Gewährleistungsanspruch nur einen Leistungsanspruch auf Verbesserung, nicht aber - der Natur des vorliegenden Kaufvertrages nach - einen solchen auf Preisminderung darstelle und daß dieser Anspruch geldlich - sei es Deckungskapital oder Ersatzvornahme (nach § 353 EO) nicht eindeutig bestimmt sei. Die Kautionshypothek sei aber auch für Schadenersatzforderungen der Beklagten, die sich aus der Nichterfüllung des Vertrages ergeben könnten, bestellt worden. Nach Auffassung des Berufungsgerichtes seien davon als "Minus" Ersatzforderungen auch für Schäden durch mangelhafte Erfüllung umfaßt. Bei dem vorliegenden Sachverhalt könne es nicht ausgeschlossen werden, daß derartige Schäden bereits entstanden seien, vielleicht noch entstehen werden.

Das Berufungsgericht erachtete die Sache nun aus folgenden Erwägungen nicht für spruchreif: Die Beklagte könnte dem Anspruch auf Löschung der Kautionshypothek nur mit dem Nachweis begegnen, daß Geldforderungen, für deren Deckung die Hypothek begrundet wurde, entweder bereits entstanden oder noch zu erwarten seien. Da nach Auffassung des Berufungsgerichtes auch eine teilweise Löschung der Hypothek als Minus des Klagsanspruches jedenfalls dann gerechtfertigt sei, wenn festgestellt werde, daß die bestehenden oder auch noch zu erwartenden Forderungen ziffernmäßig auf jeden Fall unter dem Höchsthaftungsrahmen bleiben, komme es hiebei also nicht nur auf die Behauptung an, daß derartige Forderungen dem Gründe nach vorliegen, sondern auch auf den Nachweis der Höhe dieser Forderung. Derartige, zur Schlüssigkeit der beantragten Klagsabweisung dienende Behauptungen seien aber von der Beklagten nicht aufgestellt worden. Es wäre daher Sache des Erstrichters gewesen, im Sinne des § 182 ZPO darauf hinzuwirken, daß diese für die Entscheidung wesentlichen tatsächlichen Angaben gemacht und die hiefür allenfalls noch nötigen Beweismittel angeboten werden. Dies sei nachzutragen. Hierauf werde der Erstrichter zu prüfen haben, inwieweit die geltend gemachten Geldforderungen überhaupt durch die Kautionshypothek zu decken seien und in welcher Höhe sie tatsächlich bestehen oder noch erwartet werden können. Erst wenn der Erstrichter solcherart zu präzisen Feststellungen komme, ob und welche bereits bestehenden oder allfällig noch entstehenden Forderungen der Beklagten in den Deckungsrahmen der Kautionshypothek fallen, werde er beurteilen können, ob diese Hypothek zur Gänze oder (als Minus) mit dem die noch zu erwartenden Forderungen eindeutig übersteigenden Teil gelöscht werden könne. Die Aufhebung der Entscheidung über das Hauptbegehren bedinge zwangsläufig auch die Aufhebung der Entscheidung über das Eventualbegehren, da über dieses nur im Falle einer voll negativen Erledigung des Hauptbegehrens zu entscheiden sei. Das Berufungsgericht teile allerdings die Ansicht des Erstrichters, daß schon mit Rücksicht auf den Vertragscharakter der Pfandbestellung der Gläubiger nicht gegen seinen Willen zur Annahme eines anderen als des vertraglich ausbedungenen Pfandgegenstandes verpflichtet werden könne.

Der Oberste Gerichtshof gab den Rekursen beider Parteien Folge, hob den angefochtenen Beschluß auf und trug dem Berufungsgericht auf, über die Berufungen der klagenden Parteien und des Nebenintervenienten unter Abstandnahme vom gebrauchten Aufhebungsgrund neuerlich zu entscheiden.

Aus der Begründung:

Die Kläger schließen sich zwar der Ansicht des Berufungsgerichtes über die Rechtsnatur der Höchstbetragshypothek an, vertreten jedoch die Auffassung, es könne nicht Aufgabe des Prozeßrichters sein, die rechtsfreundlich vertretene Partei über die mit ihren Handlungen und Unterlassungen verbundenen Rechtsfolgen zu belehren oder sie zur Stellung bestimmter prozessualer Anträge anzuleiten.

Es ist dem Berufungsgericht nun dahin beizupflichten, daß eine Höchstbetragshypothek nur zur Sicherung einer Geldforderung bestellt werden kann und daß die Aufzählung der zur Sicherstellung nach § 14 Abs 2 GBG geeigneten Rechtsgrunde nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung erschöpfend ist (siehe hiezu Klang in Klang[2] II 4I8, Ehrenzweig[2] I/2, 425 ff GlU 7214, 8864, Jud 234 ua). Danach können also Forderungen aus einem gegebenen Kredite, aus einer übernommenen Geschäftsführung oder aus dem Titel der Gewährleistung oder des Schadenersatzes pfandrechtlich sichergestellt werden, vorausgesetzt, daß die zu sichernde Forderung aus dem angegebenen Grundverhältnis überhaupt entstehen kann (siehe hiezu Klang aaO, auch Bartsch, BGB[7] 259 ff und Feil, Angewandte Grundbuchsrecht, 112 ff). Der Gläubiger kann sich zur Dartuung seiner Forderung nicht auf die Eintragung als solche berufen, sondern muß - zufolge der streng akzessorischen Natur der Höchstbetragshypothek - ihr Entstehen nachweisen; Erlöschungsgrund ist nur die Abwicklung des Grundverhältnisses (siehe auch hiezu Klang in Klang[2] aaO, 421 f).

Das Berufungsgericht ist auch darin im Recht, daß die Einräumung einer solchen Hypothek "zur Sicherung der Rechte der Verkäuferin auf die Errichtung des Wohnhauses durch die Käufer" nicht der Sicherung einer Geldforderung diente, daß jedoch der von der Beklagten eingewendete Gewährleistungsanspruch, sofern aus ihm eine Geldforderung resultieren könnte, einen tauglichen Rechtsgrund für eine Kautionshypothek abgäbe. Es trifft ferner zu, daß der Gewährleistungsanspruch nicht eindeutig zum Gegenstand der Kautionshypothek gemacht worden ist, abgesehen davon, daß - der Natur des vorliegenden Vertrages nach - nur eine Verbesserung, nicht aber eine Preisminderung begehrt werden könnte. Es ist auch richtig, daß die Heranziehung der Höchstbetragshypothek für einen aus diesem Verbesserungsanspruch etwa ableitbaren Anspruch auf Deckungskapital oder eine im Umweg über § 353 EO entstehende Geldforderung dem Grundsatz widerspräche, daß eindeutig bestimmt sein müsse, welche Forderungen durch das Pfandrecht sichergestellt werden sollen.

Beizupflichten ist dem Berufungsgericht ferner auch darin, daß die Höchstbetragshypothek auch zur Sicherung aller Ansprüche der Verkäuferin auf Ersatz des Schadens, welcher ihr durch die Nichterfüllung des Vertrages entstehen kann, bestellt wurde und darunter auch Ersatzforderungen wegen mangelhafter Erfüllung fielen, wobei es denkbar wäre, daß bei dem gegebenen Sachverhalt derartige Forderungen bereits entstanden sind oder noch entstehen könnten.

Wenn es auch richtig ist, daß das Gericht im Rahmen seiner Prozeßleitungs- und Anleitungspflicht gem § 182 ZPO auch eine Vervollständigung (Ergänzung) und Berichtigung des Tatsachenvorbringens anregen, gegebenenfalls die Parteien über die Bedeutung der geforderten Aufschlüsse und über die Folgen der Verweigerung belehren kann (SZ 6/107 ua), hat diese Pflicht doch auch ihre Grenzen. Sie geht keinesfalls so weit, daß das Gericht den rechtsfreundlich vertretenen Parteien durch Erklärungen an die Hand gehen müßte, welches Vorbringen zur Stützung ihres Begehrens oder ihrer Einwendungen ausreicht (JBl 1957 647), oder daß es rechtsfreundlich vertretene Personen über die Rechtsfolgen ihrer Handlungen und Unterlassungen belehren oder zur Stellung bestimmter Anträge anleiten müßte (Fasching II Anm 1 zu § 182 ZPO 871, JBl 1957 419, SZ 23/332 uva). Im gegenständlichen Fall hat die rechtsfreundlich vertretene Beklagte dem Klagebegehren lediglich die Einwendung entgegengehalten, daß nicht alle in dem von Ing. Z festgehaltenen Protokoll beschriebenen Mängel behoben worden sind, und daß sie aus diesem Grund die Zustimmung zur Löschung der Kautionshypothek verweigere. Sie hat jedoch in keiner Weise dargetan, daß das Klagebegehren deshalb unberechtigt sei, weil Geldforderungen, für deren Deckung die Kautionshypothek seinerzeit begrundet wurde, entweder bereits entstanden oder noch zu erwarten sind. Das Rekursvorbringen der Beklagten, es sei bei Beurteilung der Frage, ob sie berechtigt ist, die Löschung der Sicherungshypothek zu verweigern, obwohl die Kosten der Behebung der beanstandeten Mängel einen wesentlich geringeren Betrag ausmachen, auch von jenen Kosten auszugehen, die dadurch entstehen, daß Schäden behoben werden müssen, die aus dem vorhandenen Konstruktionsmangel am Hause entstehen können, geht ins Leere. Wie oben dargetan, hat nämlich die Beklagte in Pkt 3 des Vergleiches vom 23. 10. 1968 ausdrücklich erklärt, mit der Behebung der Mängel im Sinne der Punkte 1 und 2 dieses Vergleiches seien sämtliche Ansprüche aus dem Kaufvertrag befriedigt. Diese Einschränkung gegenüber dem Kaufvertrag deckt sohin nicht mehr allfällige Ansprüche aus Folgeschäden, die aus dem vorhandenen Konstruktionsmangel am Hause entstanden sind, oder noch entstehen könnten.

Aus diesen Erwägungen ist die Sache im Sinne des Klagebegehrens, die Beklagte habe in die Einverleibung der Löschung der Höchstbetragshypothek einzuwilligen, spruchreif, weil der einzige Einwand der Beklagten, der in dem erwähnten Protokoll unter Pkt 5 festgehaltene Mangel in der Bauausführung sei noch nicht behoben worden, unter den aufgezeigten Umständen die weitere Aufrechterhaltung der Hypothek nicht rechtfertigt.