TE OGH 1971/9/21 4Ob58/71

SZ 44/143

Der Angestellte eines Zivilingenieurs, der noch vor Auflösung seines Dienstverhältnisses bloße Vorbereitungshandlungen zur Ausübung einer selbständigen Berufstätigkeit unternimmt, verstößt nicht gegen § 7 Abs 4 AngG

OGH 21. 9. 1971, 4 Ob 58/71 (KG Wels 17 Cg 6/71; ArbG Wels Cr 72/70)

Der Beklagte ist staatlich befugter und beeideter Ziviltechniker und betreibt ein Planungsbüro, tritt aber zeitweise auch als selbständiger Bauunternehmer auf. Der Kläger ist Hochbautechniker, er war beim Beklagten seit Oktober 1968 in dieser Eigenschaft und als Bauleiter im Angestelltenverhältnis beschäftigt und bezog ein Bruttogehalt von S 4300.- monatlich. Mit Schreiben vom 11. 3. 1970 kundigte der Kläger sein Dienstverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 30. 4. 1970 auf. Während des Laufes der Kündigungsfrist wurde der Kläger vom Beklagten am 13. 3. 1970 vom Dienst suspendiert, es wurde ihm von diesem Tage an das Betreten des Büros verboten und er wurde am 17. 3. 1970 vom Beklagten fristlos entlassen.

Der Kläger begehrt vom Beklagten die Bezahlung eines Gehaltes vom Entlassungstag, dem 17. 3. 1970, bis zum Ende der Kündigungsfrist, dem 30. 4. 1970, einschließlich der anteilsmäßigen Weihnachtsremuneration und des Urlaubsgeldes in der unbestrittenen Höhe von S 7524.99 mit der Behauptung, daß die fristlose Entlassung ungerechtfertigt gewesen sei.

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage mit der Behauptung, daß die fristlose Entlassung des Klägers berechtigt gewesen sei. Der Kläger habe sich des Vertrauens des Beklagten unwürdig gemacht (§ 27 Z 1 AngG) und überdies den im § 7 Abs 4 AngG bezeichneten Verboten zuwidergehandelt (§ 27 Z 3 AngG).

Das Erstgericht entschied iS des Klagebegehrens.

Es traf folgende Feststellungen:

Während der Zeit der Tätigkeit des Klägers bei der beklagten Partei sei im Planungsbüro des Beklagten das Projekt einer aus Appartementhäusern bestehenden Ferienwohnanlage in E in Tirol ausgearbeitet worden, an dem der Kläger insofern tätig geworden sei, als er im Frühjahr 1969 einige Grundrisse nachzuzeichnen hatte und eine Woche vor seiner Entlassung auch an den Polierplänen für das endgültige Projekt zu arbeiten gehabt habe. Im Frühjahr 1969 habe der Kläger dadurch, daß er auf einer Baustelle für die beklagte Partei in Sch die Bauaufsicht innegehabt habe, den Baumeister Fritz D kennengelernt, der auf dieser Baustelle die Bauführung gehabt habe. Im Herbst des gleichen Jahres sei nun der Kläger an den Baumeister D herangetreten und habe diesem erklärt, daß ihm das Projekt einer Ferienwohnanlage in G vorschwebe, Baumeister D habe sich dafür interessiert gezeigt und, nachdem beide zur Überzeugung gekommen waren, daß sich dieses Projekt verwirklichen lasse, habe der Kläger die Pläne dafür erstellt. Der Kläger habe die Pläne in seiner Freizeit angefertigt, er habe dafür etwa 500 Arbeitsstunden aufgewendet, und habe dann diese Pläne, die er auf eigene Rechnung und ohne Entgelt gezeichnet hatte, dem Baumeister D vorgelegt. Im März oder April 1970 sei vom Kläger und dem Baumeister D eine Wohnbaugesellschaft gegrundet worden, welche die Verwirklichung des vom Kläger geplanten Projektes in G zum Ziel gehabt habe. Diese Gesellschaft sollte als Gesellschaft mit beschränkter Haftung konstituiert werden, wobei der Kläger und Baumeister D mit je 50% der Anteile gleichteilige Gesellschafter sein sollten. Als Einlage hätte der Kläger die von ihm gezeichneten Pläne in die Gesellschaft eingebracht, während Baumeister D seine Einlage in der Weise eingebracht hätte, daß von ihm das Projekt in einem gewissen Ausmaß vorfinanziert worden wäre. Etwa drei Wochen vor dem Erscheinen eines Artikels in der Welser Zeitung, in der am 12. 3. 1970 dieses Projekt publiziert worden sei, seien die Pläne beim Gemeindeamt G eingereicht worden. Dabei seien die Pläne vom Baumeister D als Planverfasser unterschrieben worden, während als Bauherrn der Kläger und Baumeister D aufschienen. Die vom Kläger angefertigten Pläne über die Ferienwohnanlage in G hätten zwar einige Übereinstimmungen mit den vom Beklagten für das Projekt in E in Tirol angefertigten Plänen, seien aber doch in wesentlichen Punkten wieder derart verschieden, daß von einer Gleichheit iS eines Plagiates nicht gesprochen werden könne. Mit Schreiben vom 11. 3. 1970 habe der Kläger sein Dienstverhältnis bei der beklagten Partei zum 30. 4. 1970 aufgekundigt. Schon am nächsten Tag nach dem Kündigungsschreiben sei am 12. 3. 1970 in der Welser Zeitung ein vom Kläger veranlaßter Artikel erschienen, aus dem hervorgehe, daß Baumeister D nach den Plänen des Klägers in G eine Ferienwohnanlage aus drei Appartementhäusern errichten wolle. Der Beklagte, dem das Erscheinen des Zeitungsartikels zugetragen worden sei, habe am darauffolgenden Tag, dem 13. 3., nach Rücksprache mit seinem Anwalt, den Kläger zur Rede gestellt und ihn zur Stellungnahme zu diesem Artikel aufgefordert. Der Kläger habe die Richtigkeit dieses Artikels bestätigt. Daraufhin habe der Beklagte dem Kläger Vertrauensunwürdigkeit vorgeworfen, er habe ihn eines unloyalen Verhaltens beschuldigt und ihm sofort das Betreten seines Büros verboten. Schließlich habe er dem Kläger eine Frist bis 17. 3. 1970 gesetzt, um diese Angelegenheit zu bereinigen, wobei auch von einer Beteiligung des Beklagten an dem geplanten Projekt in G gesprochen worden sei. Nachdem aber von Seite des Klägers bis zum 17. 3. 1970 kein Bereinigungsvorschlag gekommen sei, habe der Beklagte am 17. 3. 1970 die fristlose Entlassung des Klägers unter Berufung auf dessen Vertrauensunwürdigkeit iS des § 27, Z 1 AngG ausgesprochen.

Auf Grund dieses Sachverhaltes kam das Erstgericht zu der Überzeugung, daß ein wichtiger Entlassungsgrund des Klägers iS des § 27 AngG, welche Gesetzesstelle hier zur Anwendung zu kommen habe, nicht gegeben sei. Zum einen komme der Entlassungsgrund des § 27 Z 3 AngG schon deshalb nicht in Frage, weil der Kläger weder ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen betrieben, noch im Geschäftszweig des Beklagten für eigene oder fremde Rechnung Handelsgeschäfte gemacht habe. Ob aber der Kläger den im § 7 Abs 4 AngG bezeichneten Verboten zuwider gehandelt habe, sei irrelevant, weil die dort bezeichneten Verbote nur gegenüber jenen Angestellten gelten, die bei den im § 2 Z 5 leg cit angeführten Dienstgebern beschäftigt seien. Nun sei aber dort von Zivilingenieuren die Rede und nicht von Ziviltechnikern, zu denen der Beklagte gehöre. Zum anderen sei aber auch ein Entlassungsgrund nach § 27 Z 1 AngG nicht gegeben, weil niemand verwehrt werden könne, in seiner Freizeit Pläne zu zeichnen, und ein Konkurrenzverbot nur für die bei den im § 2 Z 5 angeführten Dienstgebern (Zivilingenieure) beschäftigten Dienstnehmer gelte. Die Entlassungserklärung durch den Beklagten sei aber rechtzeitig erfolgt. Das Klagebegehren bestehe daher dem Gründe nach zu Recht und es sei deshalb dem Kläger der der Höhe nach außer Streit gestellte Klagsbetrag in voller Höhe zuzusprechen gewesen.

Infolge Berufung des Beklagten verhandelte das Berufungsgericht die Streitsache gem § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG von neuem, traf dieselben Feststellungen wie das Erstgericht, gab aber der Berufung des Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab. Hiezu führte es aus:

Der Beklagte gehöre zu dem im § 2 Abs 1 Z 5 AngG angeführten Personenkreis. Die Ausübung des Berufes der staatlich befugten Zivilingenieure sei durch das Ziviltechnikergesetz vom 18. 6. 1957, BGB Nr 146, idF vom 9. 7. 1958, BGBl Nr 155 geregelt. Die Bezeichnung "Ziviltechniker" stelle den Oberbegriff dar. Dies ergebe sich schon aus dem § 1 des Ziviltechnikergesetzes, wo die Ziviltechniker in Architekten, Ingenieurkonsulenten und Zivilingenieure unterteilt werden. Auch das Ingenieurkammergesetz, BGBl 1969/71 übernehme im § 1 die gleiche Unterteilung. Es wäre auch unverständlich, daß der Gesetzgeber durch das Konkurrenzverbot des § 7 Abs 4 AngG nicht auch die staatlich befugten und beeideten Ziviltechniker geschützt wissen wollte, wo gerade diesen Büros in erster Linie Planungsaufgaben zukommen und hier eine Konkurrenzierung im besonderen zu besorgen sei.

Gehe man aber davon aus, daß der Kläger unter dem Konkurrenzverbot des § 7 Abs 4 AngG stand, dann sei in dem Zeichnen von Plänen, auch wenn diese Tätigkeit vom Kläger in seiner Freizeit erfolgte, im Hinblick auf die angestrebte Gründung einer Gesellschaft zur Verwirklichung seiner Pläne, ein Verstoß gegen das Konkurrenzverbot gegeben. Der Betrieb eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens ohne Einwilligung des Arbeitgebers falle schon dann unter das Konkurrenzverbot, wenn das Unternehmen des Angestellten nicht einmal ein Konkurrenzunternehmen darstelle. Auch die Gründung einer Gesellschaft zum Betrieb eines Unternehmens erfülle nach der Rechtsprechung diesen Tatbestand, auch wenn vor dem Ausscheiden des Angestellten aus dem Arbeitsverhältnis noch kein Geschäft im Rahmen der Gesellschaft getätigt werde. Lediglich auf bloße Vorbereitungshandlungen zur Eröffnung eines eigenen Unternehmens träfen diese Grundsätze nicht zu, und zwar auch dann nicht, wenn diese im Geschäftszweig des Arbeitgebers vorgenommen werden. Als solche Vorbereitungshandlungen kämen Beratungen, Korrespondenzen, Konsultationen, Anschaffungen von Barmitteln usw in Betracht.

Im vorliegenden Fall habe der Kläger nach den unbekämpften Feststellungen während seiner Angestelltenzeit beim Beklagten etwa 500 Arbeitsstunden für die Anfertigung von Plänen aufgewendet, wobei die Pläne der Errichtung einer Ferienwohnanlage in G gewidmet waren, während der Beklagte Pläne für die Errichtung einer gleichen Anlage in E in Tirol ausgearbeitet habe. Es handelte sich damit um gleiche Projekte. Außerdem habe der Kläger im März oder April 1970, also auch noch während der Arbeitszeit beim Beklagten, mit Baumeister D eine Wohnbaugesellschaft gegrundet, welche die Verwirklichung des vom Kläger geplanten Projektes zum Ziele hatte. Darüber hinaus sollte der Kläger in diese Gesellschaft die gezeichneten Pläne dieser Ferienwohnanlage als Einlage einbringen und damit einen Anteil von 50% an dieser Gesellschaft mbH bekommen, wobei beim Einreichen der Pläne beim Gemeindeamt G der Kläger zusammen mit dem Baumeister D als Bauherren aufscheine. Damit stehe aber fest, daß es sich bei der Planarbeit des Klägers um eine ausgesprochene Konkurrenztätigkeit zum Unternehmen des Beklagten gehandelt habe. Diese Tätigkeit des Klägers stelle eine Übertretung des im § 7 Abs 4 AngG aufgestellten besonderen Konkurrenzverbotes dar und berechtigte deshalb den Beklagten zur vorzeitigen Entlassung des Klägers. Da der Beklagte nach sofortiger Außerdienststellung des Klägers schon am Tage nach dem Erscheinen des Zeitungsartikels und nach fruchtlosem Ablauf der dem Kläger bis 17. 3. 1970 gestellten Frist zur Bereinigung dieser Angelegenheit noch am gleichen Tage die fristlose Entlassung des Klägers wegen Vertrauensunwürdigkeit ausgesprochen habe, habe er damit sein Entlassungsrecht unverzüglich wahrgenommen.

Der Oberste Gerichtshof stellte das Urteil des Erstgerichtes wieder her.

Aus den Entscheidungsgründen:

Vorauszuschicken ist, daß dem Berufungsgericht darin beizupflichten ist, wenn es den Beklagten als Zivilingenieur iS des § 2 Abs 1 Z 5 AngG ansieht. Den diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichtes ist noch hinzuzufügen, daß das Ziviltechnikergesetz, BGBl 1957/146, auf der Ziviltechnikerverordnung vom 7. 5. 1913, RGBl Nr 77, beruht und vor allem dafür bestimmt war, den vorhandenen Rechtsstoff zusammenzufassen und übersichtlich darzustellen (Klecatsky - Weiler, in "Das österreichische Recht" Band VIII h 150). Auch die Ziviltechnikerverordnung verstand schon unter dem Begriff "Ziviltechniker" die Zivilingenieure und Zivilgeometer. Nach der Ziviltechnikerverordnung war zur Ausübung des Berufes eines Ziviltechnikers unter anderem auch das Zeugnis einer inländischen Hochschule technischer Richtung über die Ablegung der Staatsprüfung für Architektur und Hochbau erforderlich (§ 10 lit a). Dies entspricht nunmehr den Bestimmungen des § 9 Abs 1 lit a und lit b Ziviltechnikergesetz. Den Nachweis dieser Studien hat aber der Beklagte erbracht. Es bestehen keine Bedenken, daß er den Beruf eines Architekten befugtermaßen ausübt. Auch unter Berücksichtigung der bei Inkrafttreten des Angestelltengesetzes am 1. 7. 1921 geltenden Rechtslage ist demnach der Beklagte als Zivilingenieur iS des § 2 Abs 1 Z 5 AngG anzusehen.

Es kann allerdings die Meinung, der Kläger wäre mit Recht entlassen worden, nicht geteilt werden. Nach § 27 Z 3 AngG ist ein zur Entlassung berechtigender wichtiger Grund unter anderem darin gelegen, wenn ein Angestellter den im § 7 Abs 4 bezeichneten Verboten zuwiderhandelt. Der erste Halbsatz des § 7 Abs 4 lautet:

"Angestellten, die bei den im § 2 Z 5 bezeichneten Dienstgebern angestellt sind, ist untersagt, ohne Einwilligung des Dienstgebers, Aufträge, die in das Gebiet der geschäftlichen Tätigkeit des Dienstgebers fallen, auf eigene oder fremde Rechnung zu übernehmen, sofern dadurch das geschäftliche Interesse des Dienstgebers beeinträchtigt wird." Das dem Kläger zum Vorwurf gemachte und festgestellte Verhalten enthält nichts aus dem abgeleitet werden könnte, daß der Kläger Aufträge, die in das Gebiet der geschäftlichen Tätigkeit des Beklagten fallen, tatsächlich übernommen hat. Richtig ist nur, daß er insofern hiezu Vorbereitungshandlungen getroffen hat, als die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, an der er zu 50% beteiligt sein sollte, die Entgegennahme solcher Aufträge zum Ziele hatte. Wenn aber der Kläger noch vor Auflösung seines Dienstverhältnisses bloße Vorbereitungshandlungen zur Ausübung einer selbständigen Berufstätigkeit unternahm, handelte er nicht gegen das Verbot des § 7 Abs 4 erster Halbsatz AngG. Es kann also auch ununtersucht bleiben, ob durch die Tätigkeit des Klägers geschäftliche Interessen des Beklagten beeinträchtigt wurden, wofür im übrigen der Beklagte beweispflichtig wäre. Die vom Berufungsgericht herangezogene Judikatur bezieht sich auf die im § 7 Abs 1 AngG erwähnten Angestellten, nicht aber auf Angestellte iS des § 2 Abs 1 Z 5 AngG, zu denen der Kläger gehörte.

Auch Vertrauensunwürdigkeit kann nicht als Entlassungsgrund geltend gemacht werden. Dies folgt schon daraus, daß sich der Kläger bei der beanstandeten vorbereitenden geschäftlichen Betätigung keines sittenwidrigen Verhaltens schuldig machte, insbesondere nicht sich dem Vorwurf aussetzt, geistiges Eigentum des Beklagten bei Erstellung seiner Pläne benutzt zu haben, wozu noch kommt, daß der Beklagte das Vorgehen des Klägers hingenommen hätte, wenn er ihm eine Beteiligung an dem geplanten Projekt verschafft hätte. Daraus folgt aber, daß auch der Beklagte eine Weiterverwendung des Klägers in seinem Unternehmen ohne Gefährdung eigener Interessen für möglich hielt. Daß der Kläger in einem Zeitungsartikel über das von ihm geplante Projekt berichten ließ, kann nicht als Verstoß gegen seine Dienstpflichten beurteilt werden, da, wie schon dargelegt wurde, eine vorbereitende Tätigkeit für eine selbständige Berufsausübung nach dem Ausscheiden aus den Diensten des Beklagten nicht gegen § 7 Abs 4 erster Halbsatz AngG verstieß. Daß der Beklagte befürchten mußte, der Kläger werde Planungs- und Konstruktionsgeheimnisse des Beklagten für seine eigene Planung verwenden, wird in der Revisionsbeantwortung erstmalig behauptet. Diese Behauptung ist durch die Verfahrensergebnisse nicht gedeckt und deshalb unbeachtlich. Die Höhe des Anspruchs des Klägers ist unbestritten.