TE Vwgh Erkenntnis 2005/4/12 2003/01/0490

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Blaschek, Dr. Nowakowski, Dr. Pelant und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Matt, über die Beschwerde der T K, vertreten durch Mag. German Bertsch, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, Saalbaugasse 2, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 21. März 2003, Zl. 2-08/02/E2, betreffend Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (weitere Partei: Bundesminister für Inneres), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 21. März 2003 wies die belangte Behörde die an sie gerichtete Beschwerde der Beschwerdeführerin wegen behaupteter Rechtswidrigkeit "der Festnahme und Anhaltung in der Zeit von 02.00 Uhr bis 11.00 Uhr des 18.10.2002 sowie der nicht erfolgten Aufklärung über die Festnahmegründe, der nicht erfolgten Mitteilung über Anlass und Zweck des Einschreitens, der nicht erfolgten Inkenntnissetzung über das Recht auf Verständigung oder Beiziehung einer Vertrauensperson oder eines Rechtsbeistandes und der Verletzung des Rechts auf Erfüllung persönlicher Bedürfnisse (Verpflegung, Schlafmöglichkeit) im vorangeführten Zeitraum" gemäß § 67c Abs. 3 AVG als unbegründet ab und sprach gemäß § 79a AVG (unter Abweisung des Kostenersatzantrages der Beschwerdeführerin) dem Bund Kosten zu.

Die belangte Behörde stellte fest, die Beschwerdeführerin sei eine bulgarische Staatsangehörige, die im Oktober 2002 sichtvermerksfrei in das Bundesgebiet eingereist sei und sich in der Nacht vom 17. auf den 18. Oktober 2002 in Feldkirch im Lokal "N" aufgehalten habe. Von der Lokalbetreiberin habe die Beschwerdeführerin den Auftrag gehabt, in diesem Lokal (gemeinsam mit anderen Tänzerinnen) als Table Dance-Tänzerin aufzutreten. Aus diesem Grund sei sie nur spärlich, mit einem dünnen Oberteil und einer kurzen Hose, bekleidet gewesen. An jenem Tag sei über Anordnung der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch für dieses Lokal eine Schwerpunkt-Kontrolle nach dem Fremdengesetz und dem Ausländerbeschäftigungsgesetz angeordnet worden; hiezu seien acht Gendarmeriebeamte des Bezirksgendarmeriekommandos Feldkirch sowie zwei Beamte des Hauptzollamtes Feldkirch eingeteilt gewesen. Die Beamten hätten gegen 02.00 Uhr des 18. Oktober 2002 - zu diesem Zeitpunkt habe die Beschwerdeführerin bereits "einen Auftritt hinter sich" gehabt - das Lokal betreten. Zunächst habe sich die Leiterin der Kontrolle dem im Lokal anwesend gewesenen V. vorgestellt, der an jenem Abend im Auftrag der abwesenden Lokalbetreiberin den Verlauf der Tanz-Darbietungen organisiert habe. Die Gendarmeriebeamtin habe V. erklärt, dass nunmehr eine Kontrolle nach dem Fremdengesetz und dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt werde. Auf der Bühne habe zu diesem Zeitpunkt M. F. einen Table Dance aufgeführt. Die anderen, später ebenfalls festgenommenen Tänzerinnen seien an Tischen des Lokals gesessen, wo sie sich mit Gästen unterhalten und diese zum Trinken animiert hätten. Die eingeteilten Beamten hätten bei allen Tänzerinnen die fremdenpolizeiliche Kontrolle vorgenommen, die im Lokal selbst sowie im angrenzenden Umkleideraum durchgeführt worden sei. Dabei sei von der Beschwerdeführerin ebenso wie von den anderen Tänzerinnen der Reisepass abverlangt worden und es sei in die sonstigen dargebotenen schriftlichen Unterlagen (Agenturverträge) Einsicht genommen worden. Bei Durchsicht dieser Unterlagen habe sich für die Leiterin der Amtshandlung ergeben, dass die Beschwerdeführerin im Oktober 2002 eingereist sei und sich diese auf Grund ihrer illegalen Tätigkeit als Table Dance-Tänzerin unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Diese Beurteilung sei der Beschwerdeführerin von der Leiterin der Kontrolle zur Kenntnis gebracht worden; bei der Verständlichmachung sei sie hiebei von anderen Tänzerinnen, von denen eine gut Englisch, eine andere etwas Deutsch sprechen habe können, unterstützt worden. Die Einsatzleiterin habe mit den abgenommenen Reisepässen gegen 02.45 Uhr das Lokal verlassen und sich zu ihrem Dienstfahrzeug begeben, wo sie telefonisch mit dem Journaldienstbeamten der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch Kontakt aufgenommen und diesem das Ergebnis der fremdenpolizeilichen Kontrolle geschildert habe. Anschließend habe sich die Gendarmeriebeamtin wieder in das Lokal begeben und gegenüber der Beschwerdeführerin förmlich die Festnahme ausgesprochen. Begründend habe die Gendarmeriebeamtin dabei auf den rechtswidrigen Aufenthalt im Bundesgebiet verwiesen. Auch dieser Vorgang sei der Beschwerdeführerin mit sprachlicher Unterstützung anderer Kolleginnen verständlich gemacht worden. Dann sei die Beschwerdeführerin aufgefordert worden, sich anzukleiden und mit auf den Gendarmerieposten Feldkirch zu kommen. Mit dem Dienstfahrzeug sei sie sodann in Begleitung der Gendarmeriebeamten zum Gendarmerieposten Feldkirch geführt worden; dort sei sie gegen 03.30 Uhr eingetroffen. Am Gendarmerieposten Feldkirch seien die Anzeigen verfasst worden. Der Beschwerdeführerin sei ein sogenanntes "Verständigungsblatt" in ungarischer Sprache ausgefolgt worden. Aus diesem sei zu entnehmen gewesen, dass die Beschwerdeführerin berechtigt sei, eine Vertrauensperson bzw. einen Angehörigen und auch einen Rechtsbeistand über die Tatsache der erfolgten Festnahme zu verständigen; dies sei von der Beschwerdeführerin aber nicht verlangt worden. Die im Zusammenhang mit der Erstattung der Anzeige erforderlichen Erhebungen hätten bis gegen 05.30 Uhr gedauert. Während des Aufenthaltes am Gendarmerieposten habe sich die Beschwerdeführerin gemeinsam mit ihren Kolleginnen im Sozialraum aufgehalten, der mit einem Tisch, einer Sitzbank und Stühlen ausgestattet gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe sich an einem Kaffee-Automaten bedienen und auf das WC gehen können. Eine Schlafgelegenheit sei nicht vorhanden gewesen; von der Beschwerdeführerin sei ein diesbezüglicher Wunsch nicht geäußert worden, ebenso nicht der Wunsch nach einer bestimmten Verpflegung. Um 11.15 Uhr des 18. Oktober 2002 sei die Beschwerdeführerin der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch als Fremdenpolizeibehörde vorgeführt worden; eine frühere Überstellung zur Bezirkshauptmannschaft sei an diesem Vormittag wegen der Vorführung anderer Fremder nicht möglich gewesen. Bei der Fremdenpolizeibehörde sei über die Beschwerdeführerin ein auf drei Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt worden. Die Beschwerdeführerin habe auch einen schriftlichen "Abreiseauftrag" erhalten, auf Grund dessen sie in weiterer Folge freiwillig ausgereist sei.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, die bekämpfte Maßnahme (im Zusammenhang mit einer fremdenpolizeilichen Kontrolle durch ein Organ des Bezirksgendarmeriekommandos Feldkirch) sei der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch zuzurechnen. Die Voraussetzungen gemäß § 110 Abs. 3 des Fremdengesetzes (FrG) hätten vorgelegen, habe die einschreitende Beamtin doch von einer Übertretung gemäß § 107 Abs. 1 Z 4 FrG (iVm einem näher bezeichneten Abkommen über die Sichtvermerkspflicht) deshalb ausgehen können, weil die Beschwerdeführerin, eine ungarische Staatsangehörige, die sich als unselbstständig erwerbstätige Tänzerin (und offensichtlich nicht als Gast) im Lokal aufgehalten habe, weder über einen Aufenthaltstitel noch über einen Sichtvermerk verfügt und sich somit nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Die Festnahme sei zum Zwecke der Vorführung vor die Behörde unerlässlich gewesen. Vertretbarerweise habe die einschreitende Beamtin annehmen können, dass die Beschwerdeführerin sich ohne Festnahme den allenfalls zu setzenden fremdenpolizeilichen Maßnahmen (Aufenthaltsverbot und Schubhaft) entziehen würde. Anhaltspunkte für ein unverzügliches Verlassen des Bundesgebietes seitens der Beschwerdeführerin im Sinne des § 110 Abs. 3 FrG hätten für die Gendarmeriebeamten nicht bestanden. Auf Grund dieser an Ort und Stelle vorgenommenen Sachverhaltsbeurteilung sei die Festnahme der Beschwerdeführerin vertretbar gewesen. Es sei dabei auch zu berücksichtigen, dass die Gendarmeriebeamtin auf Grund des gemeinsamen Einsatzes mit Beamten des Hauptzollamtes Feldkirch wissen habe können, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin (als Tänzerin) gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoße. Bei der nicht als rechtswidrig anzusehenden Festnahme (um 03.15 Uhr) sei auch den Anforderungen des § 36 VStG entsprochen worden. Der Beschwerdeführerin seien der Grund der Kontrolle und die Gründe ihrer Festnahme ausreichend verständlich gemacht worden; sie habe diese Information - auch wenn diese nicht in ihrer Muttersprache erfolgt sei - verstanden. Am Gendarmerieposten Feldkirch sei der Beschwerdeführerin ein "Verständigungsblatt (Formblatt des Bundesministerium für Inneres)" übergeben worden. Von dem darin unter anderem angeführten Recht auf Verständigung eines Angehörigen oder einer Vertrauensperson und eines Rechtsbeistandes habe die Beschwerdeführerin jedoch keinen Gebrauch gemacht. Anhaltspunkte dafür, dass am Gendarmerieposten Feldkirch bis 11.15 Uhr die Menschenwürde der Beschwerdeführerin verletzt worden sei und nicht mit möglichster Schonung ihrer Person vorgegangen worden wäre, hätten sich nicht ergeben. Eine Schlafmöglichkeit hätte der Beschwerdeführerin nicht eingeräumt werden müssen. Die Erhebungen und die Abfassung der Anzeige hätten bis 05.30 Uhr gedauert. Die Beschwerdeführerin habe weder einen Wunsch nach einer Schlafmöglichkeit noch auf eine bestimmte Verpflegung geäußert. Am Gendarmerieposten habe sich die Beschwerdeführerin frei bewegen können und es sei ihr ein Kaffee-Automat zur Verfügung gestanden. Sie sei "insgesamt korrekt" behandelt worden. Die Beschwerdeführerin sei acht Stunden nach ihrer Festnahme der Fremdenpolizei vorgeführt worden. Die Dauer der Anhaltung sei als "ungewöhnlich lange" zu bewerten. Die "hinausgezögerte Vorführung" am späten Vormittag sei aber dadurch bedingt gewesen, dass noch drei weitere Fremde in dieser Nacht festgenommen und vorgeführt worden seien. Wegen dieser "außergewöhnlich starken Belastung des zuständigen Sachbearbeiters der Fremdenpolizei" sei die Vorführung und Vernehmung der Beschwerdeführerin noch als im § 36 Abs. 1 VStG gedeckt anzusehen.

Der Verfassungsgerichtshof lehnte die Behandlung der gegen diesen Bescheid zunächst vor ihm erhobenen Beschwerde mit Beschluss vom 23. September 2003, B 684/03-6, ab und trat diese im Sinne des gestellten Eventualantrages gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. Dieser hat über die (mit Schriftsatz vom 26. November 2003 ergänzte) Beschwerde erwogen:

§ 107 Abs. 1 Z 4 (in der Fassung BGBl. I Nr. 98/2001) und § 110 Abs. 3 FrG lauten wie folgt:

"§ 107.(1) Wer

...

4. sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (§ 31), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist in den Fällen der Z 1 und 2 mit Geldstrafe bis zu 726 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu 14 Tagen, sonst mit Geldstrafe bis zu 726 Euro zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes.

...

§ 110.(1) ...

(2) ...

(3) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes können einen Fremden, den sie bei der Begehung einer Verwaltungsübertretung nach den §§ 107 oder 108 Abs. 1 Z 3 lit. b betreten, zum Zwecke einer für die Sicherung des Verfahrens unerläßlichen Vorführung vor die Behörde festnehmen, es sei denn, es wäre auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, er werde das Bundesgebiet unverzüglich verlassen.

..."

§ 36 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) lautet:

"§ 36.(1) Jeder Festgenommene ist unverzüglich der nächsten sachlich zuständigen Behörde zu übergeben oder aber, wenn der Grund der Festnahme schon vorher wegfällt, freizulassen. Er ist ehestens, womöglich bei seiner Festnahme, in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Festnahme und die gegen ihn erhobenen Anschuldigungen zu unterrichten. Die Behörde hat den Angehaltenen unverzüglich zu vernehmen. Er darf keinesfalls länger als 24 Stunden angehalten werden.

(2) Bei der Festnahme und Anhaltung ist unter Achtung der Menschenwürde und mit möglichster Schonung der Person vorzugehen. Für die Anhaltung gilt § 53c Abs. 1 und 2 sinngemäß; das Erfordernis genügenden Tageslichtes kann jedoch entfallen, sofern ausreichende künstliche Beleuchtung vorhanden ist.

(3) Dem Festgenommenen ist ohne unnötigen Aufschub zu gestatten, einen Angehörigen oder eine sonstige Person seines Vertrauens und einen Rechtsbeistand zu verständigen; über dieses Recht ist der Festgenommene zu belehren. Bestehen gegen eine Verständigung durch den Festgenommenen selbst Bedenken, so hat die Behörde die Verständigung vorzunehmen.

(4) Für Zwecke des Verwaltungsstrafverfahrens Angehaltene dürfen von ihren Angehörigen und Rechtsbeiständen sowie von den diplomatischen oder konsularischen Vertretern ihres Heimatstaates besucht werden. Für den Brief- und Besuchsverkehr gilt § 53c Abs. 3 bis 5 sinngemäß."

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei bulgarische Staatsangehörige und ihr sei kein Verständigungsblatt in ihrer (der bulgarischen) Muttersprache ausgefolgt worden; sie sei auch nicht über die Gründe ihrer Festnahme bzw. die gegen sie erhobenen Anschuldigungen in einer ihr verständlichen Sprache unterrichtet worden.

Mit diesem Vorbringen ist die Beschwerdeführerin im Recht:

Die belangte Behörde hat nämlich nicht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin über die Gründe ihrer Festnahme und die gegen sie erhobenen Anschuldigungen sowie durch ein "Verständigungsblatt" über ihr aus § 36 Abs. 3 VStG sich ergebendes Recht in ihrer bulgarischen Muttersprache belehrt worden sei, hat sie im angefochtenen Bescheid doch ausdrücklich festgestellt, der Beschwerdeführerin sei ein "Verständigungsblatt" in ungarischer Sprache ausgefolgt worden, bzw. eine "Kollegin" hätte als "Übersetzerin fungiert". Dass diese "Kollegin" (die aber offenbar eine ungarische Staatsangehörige ist) die bulgarische Muttersprache der Beschwerdeführerin beherrschte, wurde nicht festgestellt.

Ermittlungsergebnisse darüber, dass bzw. in welcher Sprache eine Verständigung mit der Beschwerdeführerin, der einzigen bulgarischen Staatsangehörigen (die übrigen festgenommenen Tänzerinnen waren ausnahmslos ungarische Staatsangehörige), erfolgte, sind dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen.

Wurde die Beschwerdeführerin entgegen der Bestimmung des § 36 Abs. 1 zweiter Satz VStG nicht in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe ihrer Festnahme und die gegen sie erhobenen Anschuldigungen unterrichtet sowie auch nicht über ihr Recht im Sinne des § 36 Abs. 3 VStG belehrt, dann war ihre - ohne Einhaltung dieser formellen Voraussetzungen vorgenommene - Festnahme und damit auch ihre anschließende Anhaltung nicht rechtmäßig.

Der angefochtene Bescheid war daher schon aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Im übrigen ist der Bescheid auch aus den im hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2003/01/0489, genannten Gründen inhaltlich rechtswidrig.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich - im Rahmen des gestellten Begehrens - auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 12. April 2005