TE OGH 1973/6/28 6Ob129/73

SZ 46/68

Der Noterbe kann die Auszahlung eines "Gewinnes " im Sinne des § 786 ABGB vor der wirklichen Zuteilung des Pflichtteils mangels Fälligkeit nicht fordern. Eine Rechnung kann nicht Gegenstand einer Eidesleistung nach Art. XLII EGZPO sein Mangelnde Präjudizialität der nach § 236 ZPO begehrten Feststellung ist auch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu prüfen

OGH 28. Juni 1973, 6 Ob 129/73 (OLG Graz 2 R 43/73; LGZ Graz 6 Cg 131/72)

Der Buchprüfer und Steuerberater August K starb am 29. September 1970. Die Klägerin ist das einzige Kind aus dessen geschiedener erste Ehe. Die Beklagte ist seine zweite Gattin. Mit letztwilligen Anordnungen vom 18. Jänner 1963 und 2. Juli 1964 hatte August K die Beklagte zur Alleinerbin eingesetzt und die Klägerin auf den Pflichtteil beschränkt. Die Beklagte gab auf Grund der Testamente die bedingte Erbserklärung ab. Mit Beschluß vom 29. Oktober 1970 nahm das Verlassenschaftsgericht diese Erbserklärung zu Gericht an und überließ der Beklagten gemäß § 145 AußStrG die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses. Mit Schreiben vom 24. November 1970 an den öffentlichen Notar Dr. M als Gerichtsabgeordneten gab die Kammer der Wirtschafistreuhänder bekannt, daß gemäß § 46 Abs. 1 WTBO, BGBl. 125/1955, nach dem Tode eines Wirtschaftstreuhänders dessen Witwe berechtigt ist, während der Dauer von fünf Jahren die Kanzlei auf eigene Rechnung durch einen Kanzleiverweser fortführen zu lassen. Mit Beschluß vom 29. Oktober 1970 wurde vom Vorstand der Kammer der Wirtschaftstreuhänder über Vorschlag der Witwe der Steuerberater Karl L zum Kanzleiverweser bestellt. Die Buchprüfer- und Steuerberatungskanzlei des August K wird unter dem Namen "Witwenfortbetrieb August K" weitergeführt.

Mit der Begründung, gemäß §§ 786, 830 und 837 ABGB in Verbindung mit dem Hofdekret vom 27. März 1847, JGS Nr. 1051, als einziges Kind des Erblassers und Noterbin zu 3/8 Anteilen bis zur wirklichen Zuteilung des Pflichtteiles am Nachlaßvermögen als gemeinschaftlichem Gut verhältnismäßig beteiligt zu sein und das Recht zu haben, über die Betriebsgebarung Rechnung zu fordern, begehrte die Klägerin die Verurteilung der Beklagten, a) über die Betriebsprüfung der Buchprüfer- und Steuerberaterkanzlei des Erblassers August K, fortgeführt von der Beklagten unter der Bezeichnung "Witwenfortbetrieb August K" für die Zeit vom 29. September 1970 bis 31. Dezember 1971 unter Nachweis der Gewinne und Verluste Rechnung zu legen, b) einen Eid dahin zu leisten, daß ihre diesbezüglichen Angaben richtig und vollständig seien, c) der Klägerin den Betrag von 100.000 S samt 4% Zinsen seit 30. Juni 1972 zu bezahlen und d) der Klägerin die Prozeßkosten zu ersetzen.

Die Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens und wendete im wesentlichen ein, nach dem Tode des Erblassers bei der Kammer der Wirtschaftstreuhänder die Fortführung des Witwenbetriebes nach den gesetzlichen Bestimmungen angemeldet zu haben. Weder von der Klägerin noch von der Beklagten sei der Antrag gestellt worden, in analoger Anwendung des § 56 GewO den Betrieb auf die Dauer der Verlassenschaft und auf Kosten der Verlassenschaftsmaße weiterzuführen. Es sei auch nie eine solche Bewilligung erteilt worden. Nach dem zwischen dem amtlich eingesetzten Kanzleiverweser Karl L und der Beklagten abgeschlossenen Vertrag sei nicht die Verlassenschaft nach August K Vertragspartner, sondern die Beklagte persönlich. Das Begehren auf Zahlung eines Betrages von 100.000 S sei nicht berechtigt, weil der anteilige Ertrag des Witwenbetriebes nicht in die "Verlaßmasse" einzubeziehen sei. Selbst bei Einbeziehung dieses Betrages müßten vom Ertrag des Witwenbetriebes nicht nur die Einkommensteuer, sondern auch das mit monatlich mindestens 20.000 S zu bewertende Entgelt für die von der Beklagten selbst zur Verfügung gestellte Arbeitskraft in Abzug gebracht werden. Das Rechnungslegungsbegehren sei überdies verfrüht. Es könnte erst gestellt werden, wenn die Klägerin bereits den Anspruch auf Zuteilung ihres Pflichtteils hätte. Überdies hätte das Begehren gegen die Verlassenschaft und nicht gegen die Beklagte gestellt werden müssen.

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 7. November 1972 stellte die Beklagte den mit 60.000 S bewerteten Zwischenantrag, es werde festgestellt, daß der Witwenfortbetrieb der Beklagten weder zum Vermögen der Verlassenschaft nach dem am 29. September 1970 verstorbenen Steuerberater August K gehört noch im Sinne des § 46 des Gesetzes vom 22. Juni 1955, BGBl. 125, ein zwischen der Witwe und dem Deszendenten gemeinschaftlich geführter Betrieb ist.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und wies den von der Beklagten gestellten Zwischenantrag auf Feststellung ab.

Die Berufung der Beklagten blieb hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Rechnungslegung und Eidesleistung sowie der Abweisung des Zwischenantrages auf Feststellung erfolglos. Hingegen änderte das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil hinsichtlich des von der Klägerin begehrten Betrages von 100.000 S dahin ab, daß dieses Begehren abgewiesen wurde. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes 1000 S übersteigt.

Der Oberste Gerichtshof hob die Urteile der Untergerichte über den Zwischenantrag der Beklagten auf und wies den Zwischenantrag zurück. Er gab der Revision der Klägerin nicht Folge, wohl aber jener der Beklagten und wies das Klagebegehren ab.

Aus den Entscheidungsgründen:

Es erübrigt sich ein Eingehen auf die von der Beklagten vorgenommenen Unterscheidung zwischen dem einen Bestandteil der Verlassenschaftsmasse bildenden Unternehmen ihres verstorbenen Gatten und "ihrem Witwenfortbetrieb". Eine Beschäftigung mit dieser Frage ist auch für die Beurteilung des von der Beklagten gestellten Zwischenantrages auf Feststellung nicht erforderlich. Wie in der Folge darzulegen sein wird, ist das von der Klägerin gestellte Begehren auf Rechnungslegung und Eidesleistung schon aus anderen Gründen abzuweisen. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage der Zugehörigkeit "ihres Witwenfortbetriebes" zum Verlassenschaftsvermögen ist daher für die zu treffende Entscheidung über das von der Klägerin gestellte Begehren nicht präjudiziell. Daß das Unternehmen des verstorbenen Steuerberaters August K einen in die Verlassenschaftsmasse einzubeziehenden Vermögenswert darstellt, bezweifelt die Beklagte - wie sich aus ihren Revisionsausführungen ergibt - selbst nicht. Da die Präjudizialität des festzustellenden Rechtsverhältnisses eine Prozeßvoraussetzung für den Zwischenantrag auf Feststellung ist, muß deren Fehlen zur Zurückweisung des Antrages führen. Das Vorliegen der Präjudizialität ist auch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu prüfen (Fasching III, 133/134; zur Frage der Präjudizialität auch Neumann[4], 917/918).

Aus Anlaß der Revision der Beklagten waren daher die Urteile des Berufungsgerichtes und des Erstgerichtes in ihrem Ausspruch über die Abweisung des Zwischenantrages auf Feststellung aufzuheben. Der Antrag der Beklagten war in dem im Revisionsverfahren noch aufrecht erhaltenem Umfang zurückzuweisen.

Aus anderen als den von der Beklagten in ihrer Rechtsrüge dargelegten Gründen ist das Begehren der Klägerin auf Rechnungslegung und Eidesleistung unbegrundet.

Die Klägerin will mit ihrem Rechnungslegungs- und Eidesbegehren nicht die Grundlage für die Errechnung ihrer Pflichtteilsforderung schaffen, sie strebt, wie sich aus ihrem Klagsvorbringen und ihrem Begehren auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 100.000 S ergibt, nur die Auszahlung des ihrer Beteiligung entsprechenden Anteiles am Reingewinn "des Witwenfortbetriebes August K" vom Todestag des verstorbenen Unternehmensinhabers bis 31. Dezember 1971 an.

Nach § 786 ABGB ist, wie bereits oben dargelegt, die Verlassenschaft bis zur wirklichen Zuteilung des Pflichtteils in Ansehung des Gewinnes und der Nachteile als ein zwischen den Haupt- und Noterben verhältnismäßig gemeinschaftliches Gut zu betrachten. Das Hofdekret vom 27. März 1847, JGS Nr. 1051, ordnet in Übereinstimmung mit dieser Bestimmung an, daß der Noterbe berechtigt ist, über den ihm vom Tod des Erblassers an bis zur wirklichen Zuteilung des Pflichtteiles gebührenden verhältnismäßigen Anteil an Gewinn und Verlust und an den Früchten der Erbschaft Rechnung zu fordern. Aus der Bestimmung des § 786 ABGB ergibt sich, daß der Pflichtteilsberechtigte an dem Besitz und der Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache keinen Anteil hat und das Gemeinschaftsverhältnis nur hinsichtlich des Gewinnes und der Nachteile besteht, welche den Nachlaß in der Zeit zwischen dem Todestag des Erblassers, auf welchen sich die Schätzung bezieht, und der wirklichen Zuteilung des Pflichtteils treffen. Nur dieser Gewinn und Nachteil ist bei der wirklichen Zuteilung zu berücksichtigen. Unter "Gewinn" ist daher das Vermögen, welches nach Abzug der Kosten und erlittenen Nachteile über den Hauptstamm zurückbleibt, zu verstehen (§ 1192 ABGB; Weiß in Klang[2] III, 917; VWGH, 5. Feber 1960, 940/57; vgl. dazu Gschnitzer in seinem Lehrbuch, Erbrecht, S. 89 zu § 786, Satz 2, ABGB: "Gemeint ist damit, daß inzwischen eintretende Wertänderungen zugunsten und zu Lasten der Pflichtteile wirken, nicht aber daß eine wirkliche Gemeinschaft besteht ..."). Nach dem bürgerlichen Recht ist der Pflichtteilsberechtigte Nachlaßgläubiger. Was er erhält, zeigt sich bei der wirklichen Zuteilung (Weiß im Klang[2], 919).

Nach herrschender Rechtsprechung und Lehre ist - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - unter "wirklicher Zuteilung" die Beendigung des Gemeinschaftsverhältnisses im Verhältnis zwischen dem Erben und dem Pflichtteilsberechtigten im Sinne der für die Teilung gemeinschaftlicher Sachen bestehender Grundsätze zu verstehen. Es kommt dabei nicht auf die Ausschüttung (Auszahlung, wirkliche Entrichtung) an, sondern es ist die "wirkliche Zuteilung" gleichbedeutend mit der Festsetzung dessen, was dem Pflichtteilsberechtigten aus dem Nachlaß gebührt, also die ziffernmäßige Feststellung des Pflichtteils durch gerichtliche Entscheidung oder Vergleich (SZ 32/78 und die dort angeführten Literaturhinweise u. a.).

Aus diesen Erwägungen folgt, daß der nach § 786 ABGB dem Pflichtteilsberechtigten gebührende "Gewinn" erst im Zeitpunkt der wirklichen Zuteilung ermittelt werden kann. Erst dann steht fest, welches Vermögen nach Abzug aller Lasten und erlittenen Nachteile über den Hauptstamm zurückbleibt. Der Pflichtteilsberechtigte kann daher - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - die Auszahlung eines "Gewinnes" vor der wirklichen Zuteilung mangels Fälligkeit nicht fordern. Damit fehlt aber auch das rechtliche Interesse der Klägerin an der begehrten Rechnungslegung, welche nur der Ermittlung des Gewinnes des Unternehmens (also eines Teiles der Verlassenschaftsmasse) vom Todestag des Erblassers bis zu einem vor der wirklichen Zuteilung liegenden Zeitpunkt dienen soll. Dieses rechtliche Interesse kann auch nicht mit dem Hinweis auf das bei dem Unternehmen übliche Wirtschaftsjahr begrundet werden, weil der Pflichtteilsberechtigte auch seinen Anteil am "Gewinn" erst bei der wirklichen Zuteilung erhalten kann und dieser Anteil überhaupt erst zu diesem Zeitpunkt endgültig feststellbar ist. Dem Pflichtteilsberechtigten kommt hingegen kein unmittelbarer Anteil an einem allfälligen Gewinn eines einen Teil des Nachlaßvermögens bildenden Unternehmens zu. Er hat nur den sich aus seiner Stellung als Nachlaßgläubiger ergebenden Forderungsanspruch, bei welchem allerdings eine im Rahmen der Gesamtverwaltung des Nachlaßvermögens allenfalls eingetretener Vermögenszuwachs oder Vermögensabgang zu berücksichtigen ist.

Der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, daß das Eidesbegehren der Klägerin schon deshalb unbegrundet ist, weil Gegenstand der Eidesleistung nur etwas Statisches, ein Zustand, nämlich ein vorhandenes Vermögen oder vorhandene Schulden, und nicht etwas Dynamisches, wie eine Rechnung, sein kann (SZ 11/52; EvBl. 1956, 330, Stanzl in Klang[2]IV, 1.Halbsatz, 843; Fasching II 94).

In teilweiser Stattgebung der Revision der Beklagten war das Urteil des Berufungsgerichtes daher im Sinne der Abweisung des von der Klägerin gestellten Rechnungslegungs- und Eidesbegehrens abzuändern.

In der Rechtsrüge führt die Klägerin aus, die Ansicht des Berufungsgerichtes über die mangelnde Fälligkeit ihres Gewinnanteiles bedeute, daß die Klägerin der Beklagten gegenüber "ohne jeden Rechtsgrund" in eine schlechtere Lage gedrängt werde. Die Erbin hätte es demnach in der Hand, über den ganzen Ertrag des Witwenfortbetriebes zu verfügen, während die Klägerin jahrelang auf ihren Gewinnanteil warten und die Gefahr tragen müßte, daß der in den Nachlaß gehörige Firmenwert gemindert oder ganz vernichtet werde und die Klägerin schließlich weder einen Gewinnanteil noch einen Pflichtteil erhalten könnte. Der Klägerin stunden am Witwenfortbetrieb nach dem Hofdekret vom 27. März 1847, JGS 1051, die Rechte einer Miteigentümerin völlig unabhängig von dem im Verlassenschaftsverfahren festzustellenden Pflichtteil zu. Die Beklagte sei daher der Klägerin gegenüber Geschäftsführerin ohne Auftrag nach § 1035 ABGB.

Unzutreffend ist die Ansicht der Klägerin, ihr stunden "die Rechte einer Miteigentümerin" am Witwenfortbetrieb unabhängig von dem im Verlassenschaftsverfahren festzustellenden Pflichtteil zu. Fehlt es an einem Pflichtteilsanspruch, dann fehlt es auch an der im § 786 ABGB bestimmten Gemeinschaft zwischen Haupt- und Noterben (EvBl. 1962/469). Voraussetzung der Gemeinschaft im Sinne des § 786 Satz 2, ABGB ist demnach der Bestand eines Pflichtteilsanspruches.

Der Heranziehung der Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag bedarf es schon zufolge der im § 786, Satz 2, ABGB und dem Hofdekret vom 27. März 1847, JGS 1051, getroffenen Regelung nicht.

Wie bereits bei der Erledigung der Revision der Beklagten dargelegt wurde, ist unter "Gewinn" im Sinne der Bestimmungen des § 786, Satz 2, ABGB und des bereits mehrfach zitierten Hofdekretes das Vermögen, welches nach Abzug der Kosten und erlittenen Nachteile über den Hauptstamm zurückbleibt, zu verstehen. Die Klägerin hat daher nur Anteil an dem im Rahmen der Gesamtverwaltung des Nachlaßvermögens eingetretenen Vermögenszuwachs oder Vermögensabgang. Sie ist also an den wertmäßigen Änderungen der Verlassenschaftsmasse beteiligt und nicht an einzelnen Vermögensobjekten, wie etwa dem Unternehmen. Das ihr nach dem oben zitierten Hofdekret zustehende Recht, über den ihr vom Todestag des Erblassers an bis zur wirklichen Zuteilung des Pflichtteils gebührenden Anteil an Gewinn und Verlust und an den Früchten der Erbschaft Rechnung zu fordern, kann sich demnach nur auf die Abrechnung zum Zeitpunkt der wirklichen Zuteilung beziehen. Denn erst dann läßt sich - wie bereits oben ausgeführt - verläßlich feststellen, welche die Pflichtteilsforderung des Noterben beeinflussenden Änderungen am Wert des Verlassenschaftsvermögens seit dem Todestag des Erblassers eingetreten sind.

Wenn die Klägerin befürchtet, die Erbin könnte den Betrieb in einer Weise fortführen, daß der gesamte Unternehmenswert vernichtet werde und sie schließlich weder "einen Gewinnanteil" noch überhaupt den Pflichtteil erhalten könnte, ist sie darauf zu verweisen, daß sie ihre Pflichtteilsansprüche jederzeit geltend machen und dadurch die wirkliche Zuteilung herbeiführen kann. Sie ist nicht darauf angewiesen, mit der Geltendmachung ihrer Pflichtteilsforderung bis zur Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens zuzuwarten (vgl. Weiß in Klang[2] 836).

Da eine wirkliche Zuteilung des Pflichtteils noch nicht stattgefunden hat und eine solche von der Klägerin auch gar nicht geltend gemacht worden ist, kann die Klägerin die Auszahlung eines Gewinnanteiles aus dem zur Verlassenschaftsmasse gehörigen Unternehmen nicht begehren. Mit Recht hat daher das Berufungsgericht das diesbezügliche Begehren der Klägerin abgewiesen, weshalb ihre Revision erfolglos bleiben mußte.